Конечно, камины начали дымить потому, что выстроенная стена и навес мешали свободной циркуляции воздуха. На суде присяжных истцу присудили в возмещение ущерба 40 ф. ст. После этого рассмотрение перешло в апелляционный суд, где было принято обратное решение. Судья Браумвел доказывал: "... жюри пришло к выводу, что ответчики сделали нечто, что стало затем причиной нарушения покоя и порядка, но это не то же самое, как если бы они сами были этой причиной. Они не сделали ничего, нарушавшего покой и порядок. Их дом и навес вполне безвредны. Это истец нарушает покой и порядок, когда разжигает уголь в каминах, трубы от которых выходят настолько близко к стене ответчиков, что дым не рассеивается, а попадает в комнату. Пусть истец перестанет жечь огонь, пусть он перенесет каминную трубу, пусть сделает ее более высокой, и нарушения покоя и порядка не будет. Кто же нарушает покой и порядок? Было бы совершенно ясно, что истец, если бы он выстроил свой дом или трубы после того, как ответчики возвели над ними навес, и это так, хотя он построил все прежде, чем появился навес. Но (что есть по истине тот же ответ), если ответчики нарушают покой и порядок, у них есть право на это. Поскольку истец не имел права на свободное движение воздуха, подчиненное только праву ответчиков устроить навес на своей крыше, тогда его право подчинено их праву и, хотя осуществление их права вызывает нарушение покоя и порядка, они не несут за это ответственности".

Судья Коттон сказал: "Здесь установлено, что возведение стены ответчиками чувствительным и существенным образом нарушило жизненный комфорт в доме истца, и сказано, что в этом нарушении повинны ответчики. Обычно так и есть, но ответчики не насылают на дом истца дым или ядовитые пары, а только мешают дыму из дома ответчика отходить путем... на который истец не имеет законного права. Истец создает дым, который разрушает его же комфорт. Пока ему не... принадлежит право на определенный способ избавления от него, который перекрыли ответчики, он не может преследовать ответчиков судебным порядком, потому что ему мешает дым, производимый им самим, и он не создал никакого эффективного способа, чтобы избавиться от него. Это как если бы кто-то пытался избавиться от жидких нечистот, возникающих на его земле, давая им стечь на землю соседа. До тех пор пока пользователь не приобрел права на это, сосед может остановить сток, не неся ответственности за это. Нет сомнения, что великое неудобство было бы причинено владельцу собственности, на которой возникают жидкие нечистоты. Но действие его соседа будет законным, и ему не придется отвечать за последствия того, что человек накопил нечистоты, не создав никакого эффективного способа, чтобы избавиться от них".

Я не собираюсь демонстрировать, что какая-либо модификация ситуации в результате сделки между сторонами (с учетом издержек на возведение навеса, на удлинение труб и пр.) имела бы тот же эффект независимо от решения судов, поскольку этот момент уже вполне исчерпывающе рассмотрен выше, при разборе примера со стадом и двух других. Я собираюсь обсудить довод судей апелляционного суда, что нарушение покоя и порядка из-за дыма исходит не от того, кто возвел стену, а от того, кто разводит огонь. Новизна ситуации в том, что от дыма страдал тот самый человек, который разжег камины, а не третья сторона. Вопрос не тривиальный, поскольку он составляет самую сердцевину рассматриваемой проблемы. От кого исходит нарушение покоя и порядка из-за дыма? Ответ кажется вполне ясным. Его порождают как человек, который построил стену, так и человек, который разжег камины. Будь здесь только камины, но не будь стены, беспокойства от дыма не было бы; то же самое -- будь здесь стена, но не будь каминов. Уберите стену или камины -- и нарушение покоя и порядка из-за дыма исчезнет. В принципе ясно, что оба были виновны и обоих следовало бы принудить к тому, чтобы учитывать ущерб из-за дыма в издержках при решении, продолжать ли делать то, что порождает дым. Учитывая возможность рыночных трансакций, именно это и случилось бы. Хотя строитель стены по закону не был ответственным за нарушение покоя и порядка, если бы человек с дымящими каминами захотел заплатить сумму, равную для него денежной ценности избавления от дыма, эта сумма стала бы для строителя стены издержками того, чтобы по-прежнему иметь высокую стену с навесом на крыше. Убеждение судей, что именно человек, топивший камины, был единственной причиной нарушения покоя и порядка из-за дыма, верно только в том случае, если мы предположим, что стена есть данный фактор. Именно это и сделали судьи, решив, что человек, воздвигнувший высокую стену, имел законное право на это. Случай стал бы еще интересней, если бы дым из трубы нанес ущерб навесу. Тогда уже строитель стены страдал бы от ущерба. Случай тогда стал бы сильно похож на процесс Стурджес против Бриджмена, и можно не сомневаться, что владелец каминов оказался бы виновным в причинении ущерба навесу, несмотря на тот факт, что никакого ущерба не было до тех пор, пока владелец навеса не выстроил высокую стену. Судьям пришлось решать вопрос о юридической ответственности, но это не должно вводить в заблуждение экономистов относительно характера проявившейся здесь экономической проблемы. В случае со скотом и посевами бесспорно, что ущерба посевам не было бы, не будь здесь скота. Равно справедливо и то, что ущерба посевам не возникло бы, не будь там посевов. Медицинской практике никто бы не помешал, не будь там кондитера со своими машинами, но эти машины никому не мешали бы, если бы доктор не устроил себе приемную именно в этом месте. Циновки темнели от дыма фабрики, производившей сульфат аммония, но никакого ущерба не было бы, если бы производитель циновок не выбрал такого места для сушки и такого отбеливателя. Если мы будем обсуждать проблему в терминах причинности, то обе стороны виновны в причинении ущерба. Если мы стремимся к оптимальному размещению ресурсов, тогда желательно, чтобы обе сторона учитывали ущерб (нарушение покоя и порядка), принимая решение о дальнейших действиях. К прекраснейшим свойствам гладко работающей ценовой системы относится то, что, как уже было объяснено, падение ценности производства из-за вредных эффектов будет входить в издержки обеих сторон. Процесс Басс против Грегори [Bass v. Gregory, 25 Q. В. D. 481 (1890)] послужит отличной заключительной иллюстрацией проблемы. Истцами были владельцы и арендаторы пивной под названием "Веселые рыболовы". Ответчиком был владелец нескольких коттеджей и двора, примыкавших к пивной. Под пивной был вырублен в скале подвал. Из подвала была пробита дыра (или канал) к старому колодцу, расположенному во дворе ответчика. И эта дыра стала вентиляционным каналом для подвала. Подвал "использовался для определенных целей в процессе варки пива, который нельзя вести без вентиляции". Причиной иска стало то, что ответчик сдвинул решетку с колодца, "так чтобы прекратить или помешать свободному течению воздуха из подвала...". Что подтолкнуло ответчика к этому шагу, из материалов дела не понять. Может быть, "воздух ... насыщенный пивными парами", который "проходил через дыру и попадал на открытый воздух", мешал ему. В любом случае он предпочитал заделать дыру в своем дворе. Суд сначала должен был установить, могли ли владельцы пивной иметь законное право на проход воздуха. Если бы оказалось, что у них было такое право, этот случай отличался бы от уже рассмотренного процесса Брайант против Лефевра. Это, однако, трудности не представило. В этом случае поток воздуха был заключен в "строго определенный канал". В процессе Брайант против Лефевра разговор шел о "естественном движении воздуха, общем для всего человечества". Здесь судья установил, что владельцы пивной могли иметь право на поток воздуха, тогда как владелец частного дома в случае Брайант против Лефевра не мог. Экономист мог бы соблазниться случаем и заявить, что "все равно воздух-то перемещался". Однако все, что было установлено на этой стадии прений, -- это что законное право могло существовать, а не то, что владельцы пивной имели это право. Но обстоятельства показали, что ход из подвала в колодец существовал более сорока лет, и что владельцы двора должны были знать об использовании его как вентиляционного канала, поскольку выходивший воздух нес запах пива. Поэтому судья установил, что владельцам пивной принадлежало это право в силу "доктрины об утерянном даре" (lost grant). Доктрина устанавливает, что, "если доказано, что законное право существовало и использовалось ряд лет, закон должен предполагать, что оно возникло законным путем". [Могут спросить, почему нельзя было использовать принцип "утерянного дара" в случае с кондитером, который использовал свою ступку более 60 лет. Ответ в том, что пока доктор не выстроил свою приемную в конце сада, нарушения покоя и порядка не было. Так что нарушение это не длилось много лет. Правда, кондитер в письменном показании под присягой ссылался на "даму-инвалида, которая некогда занимала этот дом, лет за тридцать до этого", и которая "просила его, если возможно, не использовать ступку до 8 часов утра", и на то, что существовали свидетельства того, что садовая стена подвергается вибрации. Но суд без труда отклонил эту линию аргументов: "... эта вибрация, даже если она и существовала прежде, была столь незначительной, а жалобы на нее инвалида, если их можно назвать жалобами ... были столь несерьезны, что ... действия ответчика не должны порождать никаких последствий ни в законе, ни в собственности" (11 Ch. D. 8б3). Иными словами, кондитер не был источником нарушения покоя и порядки, пока доктор не выстроил приемную.] Так что владельцу коттеджей и двора пришлось раскупорить колодец и "наслаждаться" запахом. Рассуждения, используемые судами при установлении законных прав, часто кажутся странными экономистам, поскольку многие факторы, на которые опирается решение, для экономиста не имеют значения. Потому-то ситуации, одинаковые с точки зрения экономиста, судами будут рассматриваться совершенно различно. Во всех случаях порождения вредных последствий экономическая проблема -- как максимизировать ценность производства. В случае Басс против Грегори свежий воздух проходил через колодец, чтобы способствовать производству пива, а грязный воздух выходил из колодца и делал жизнь в соседних домах менее приятной. Экономической проблемой было выбрать: меньшие издержки на пиво и более скверные условия жизни в окружающих домах либо большие издержки на пиво и улучшенные условия жизни. При ответе на этот вопрос "доктрина утерянного дара" примерно так же уместна, как цвет глаз у судьи. Но следует помнить, что непосредственный вопрос перед судом был не кто и что должен делать, а кто имеет законное право и на что. С помощью рыночных трансакций всегда возможно изменить изначальное юридическое разграничение прав. И, конечно, если такие трансакции совершаются без издержек, такое перераспределение прав будет происходить всегда, если оно открывает путь к росту ценности производства. VI. Учет издержек рыночных трансакций ДО СИХ ПОР мы продвигались вперед, опираясь на предположение (явное в разделах III и IV, неявное в разделе V), что рыночные трансакции осуществляются без издержек. Это, конечно, очень нереалистичное предположение. Для осуществления рыночной трансакции необходимо: выявить -- с кем желательно заключение сделки; распространить информацию о том, что некто желает вступить в сделку и на каких условиях; провести переговоры, ведущие к заключению сделки; провести расследование, чтобы убедиться в том, что условия контракта соблюдаются, и т. п. Эти операции порой влекут за собой чрезвычайно большие издержки, и в любом случае они настолько дорогие, что предотвращают многие трансакции, которые были бы реализованы в мире, где ценовая система работала бы без издержек. В предыдущих разделах, рассматривая проблему перераспределения законных прав через рынок, я доказывал, что такое рыночное перераспределение следует осуществлять всякий раз, когда оно ведет к росту ценности производства. Предполагалось, что рыночные трансакции выполняются без издержек. Если мы начинаем учитывать издержки рыночных трансакций, становится ясно, что такое перераспределение прав будет предпринято, корда увеличение ценности производства в результате перераспределения обещает быть большим, чем издержки на его осуществление. Если меньше -- вынесение судебного предписания (или знание, что оно будет) или наличие ответственности за ущерб может привести к прекращению деятельности (или может мешать началу ее), которая бы осуществлялась в отсутствие издержек рыночных трансакций. При таких условиях изначальное разграничение законных прав влияет на эффективность действия экономической системы. При одном распределении прав ценность производства может оказаться большей, чем при каком-либо другом. Но если распределение не закреплено законом, издержки достижения тех же результатов за счет изменения и комбинирования прав через рынок могут оказаться столь большими, что оптимальное распределение прав и большая ценность производства, им создаваемая, никогда не будут достигнуты Роль экономических соображений в процессе разграничения законных прав будет обсуждена в следующем разделе. А пока я приму первоначальное распределение прав и издержки рыночных трансакций как данные. Ясно, что альтернативная форма организации экономики, которая может достичь тех же результатов с меньшими издержками, чем возникающие при использовании рынка, позволит увеличить ценность производства. Много лет назад я уже объяснил, что фирма и представляет собой такую альтернативу системе, организующей производство через рыночные трансакции [см. статью "Природа фирмы", с. 33--55]. Внутри фирмы индивидуальные сделки между различными кооперированными факторами производства устранены, а рыночные трансакции заменены административными решениями. Для изменения производства при этом нет нужды в сделках между владельцами факторов производства. Землевладелец, которому принадлежит большой участок земли, может ее использовать разнообразно, с учетом взаимовлияния различных видов деятельности на чистый доход земли, исключая таким образом нужду в заключении сделок между теми, кто осуществляет разные виды деятельности. Владельцы большого здания или нескольких соседних домов могут действовать точно так же. Используя нашу прежнюю терминологию, можно сказать, что фирма вбирает законные права всех сторон, и перераспределение видов деятельности будет иметь причиной не перераспределение прав, но административные решения о том, как должны быть использованы права. Отсюда не следует, разумеется, что административные издержки организации трансакции с помощью фирмы обязательно меньше, чем издержки вытесняемых рыночных трансакций. Но там, где разработка контрактов особенно трудна, а попытка описать, что же именно стороны согласились делать или не делать (например, интенсивность и характер запаха или шума, которые желательны или недопустимы), потребует обширного и весьма подробного документа, и где, очень вероятно, был бы желательным долгосрочный контракт [по причинам, которые объясняются в моей предыдущей статье (см. "Природа фирмы", с. 39)], было бы не удивительным, если бы возможность решать проблемы вредных эффектов была найдена в создании фирмы или расширении уже существующей. Такое решение приживается всюду, где административные издержки фирмы оказываются меньшими, чем вытесняемые ею издержки рыночных трансакций, а выгоды от перераспределения деятельности оказываются большими, чем издержки фирмы на их организацию. Нет нужды в подробном исследовании природы этого решения, поскольку она уже рассмотрена в моей прежней статье. Но фирма не является единственным возможным ответом на эту проблему. Административные издержки организации трансакции внутри фирмы также могут оказаться большими, и особенно в тех случаях, когда много очень разных видов деятельности сводятся под управление единой организации. В стандартном случае нарушения покоя и порядка из-за загрязнения дымом, которое может коснуться множества людей, занимающихся самыми разными делами, административные издержки могут оказаться столь большими, что сделают бесполезными любые попытки урегулирования проблемы в рамках одной фирмы. Альтернативным решением является прямое правительственное регулирование. Вместо институционирования системы законных прав, которые могут изменять конфигурацию через рыночные трансакции, правительство может наложить обязательное для выполнения правило, устанавливающее, что именно люди должны или не могут делать, и которому им придется подчиняться. Так, правительство (силой закона или, может быть с большей вероятностью, через какой-либо административный орган) может, чтобы справиться с проблемой нарушения покоя и порядка из-за загрязнения дымом, декретировать, что определенные способы производства должны использоваться или не должны использоваться (например, монтаж дымоулавливающих установок или запрет на использование угля или нефти), или может ограничить какими-либо районами возможности ведения определенного бизнеса (зонирование). Правительство в определенном смысле представляет собой сверхфирму (но очень особого вида), поскольку оно способно влиять на использование факторов производства с помощью административных решений. Деятельность обычной фирмы контролируется конкуренцией других фирм, которые могут управлять той же деятельностью с меньшими издержками, а также тем, что всегда есть альтернативный выход в виде рыночных трансакций, если административные издержки делаются слишком большими. Правительство, если пожелает, может вообще обойти рынок, чего фирма сделать не в состоянии. Фирме приходится заключать соглашения с владельцами используемых его факторов производства. Так же как правительство может мобилизовать или захватить собственность, так же оно может и декретировать, следует использовать факторы производства. Такие авторитарные методы избавляют от множества беспокойств (для самих организаторов). Более того, правительство имеет в своем распоряжении полицию и другие органы принуждения, защищающие закон, которые обеспечивают выполнение его решений. Ясно, что правительство обладает возможностями, которые позволяют ему организовывать некоторые вещи с меньшими издержками, чем могла бы частная организация (во всяком случае, такая, которая не имеет особых правительственных полномочий). Но правительственная административная машина сама по себе работает не без издержек. В некоторых случаях она может быть чрезвычайно дорогостоящей. Более того, нет причин полагать, что всякие ограничения и зонирование, проводимые подверженной ошибкам администрацией, на которую оказывается политическое давление и которую не сдерживает никакая конкуренция, всегда будут способствовать росту эффективности экономической системы. Более того, такие общие виды регулирования, охватывающие широкое многообразие случаев, будут осуществляться и когда они явно неуместны. Отсюда следует, что прямое правительственное регулирование не всегда дает лучшие результаты, чем простое предоставление проблемы на волю рынка или фирмы. Но равным образом нет причин и для того, чтобы при случае такое правительственное административное регулирование не могло вести к росту экономической эффективности. Это представляется особенно вероятным когда, как обычно бывает в случае с загрязнением от дыма, вовлечено большое число людей и в силу этого издержки разрешения проблемы с помощью рынка или через фирму могут оказаться высокими. Есть, конечно, и еще одна альтернатива, которая заключается в том, чтобы ничего вообще не предпринимать по поводу проблемы. А при том, что издержки урегулирования проблемы с помощью правительственной административной машины зачастую будут немалыми (особенно если включить в издержки все последствия от вовлечения правительства в этот вид деятельности), несомненно, что в общем случае выгоды от регулирования деятельности, порождающей вредные последствия, окажутся меньшими, чем издержки правительственного регулирования. Обсуждение проблем вредных последствий в этом разделе (когда учтены издержки рыночных трансакций) крайне недостаточно. Но оно прояснило, что проблема заключается в выборе подходящих социальных установлении, помогающих справляться с вредными последствиями. Все решения имеют свои издержки, и нет оснований предполагать, что к правительственному регулированию обращаются только, когда проблема не решается удовлетворительно рынком или фирмой. Адекватное понимание политики может стать результатом только терпеливого исследования того, как на деле рынок, фирмы и правительства разрешают проблему вредных последствий. Экономистам следует изучать работу брокера, который сводит партнеров, действенность ограничительных пунктов в договорах, проблемы большой компании по операциям с недвижимостью, действие государственного зонирования и других видов регулирования. Я убежден, что экономисты и политики в целом преувеличивают преимущества правительственного регулирования. Но даже если это убеждение оправдано, из него следует лишь то, что правительственное регулирование должно быть урезано. Оно не говорит, где провести разграничительную линию. Мне представляется, что знание последнего должно прийти из детального изучения действительных результатов разных способов решения проблемы. Но было бы большой неудачей, если бы такое исследование осуществлялось методами ошибочного экономического анализа. Цель этой статьи -определить, каким должен быть экономический подход к этой проблеме. VII. Разграничение законных прав и экономическая проблема ОБСУЖДЕНИЕ в разделе V имело целью не только иллюстрацию аргументов, но также наметило правовой подход к проблеме вредных последствий. Все рассмотренные случаи взяты из английской практики, но легко было бы найти сходные американские случаи, и логика рассуждений осталась бы той же. Конечно, если бы рыночные трансакции не имели издержек, тогда значение имело бы только то (помимо вопросов о справедливости), что права различных сторон должны быть тщательно определены, а результаты обращения в суд (legal action) -- легко предсказуемы. Но, как мы видели, ситуация совершенно другая, когда издержки рыночных трансакций настолько велики, что становится трудным использовать их для того, чтобы изменить распределение прав, созданных законом. В таких случаях суды прямо влияют на хозяйственную деятельность. В силу этого желательно было бы, чтобы суды понимали экономические последствия своих решений и учитывали эти последствия в своих решениях в той степени, в какой это возможно без создания чрезмерной правовой неопределенности. Даже когда можно изменить законное разграничение прав с помощью рыночных трансакций, весьма желательно уменьшение потребности в таких трансакциях, чтобы таким образом уменьшить вовлеченность ресурсов в осуществление таких трансакций. Тщательное изучение исходных позиций судов при разрешении таких случаев представляло бы большой интерес, но у меня не было возможности этого сделать. Но и поверхностное знакомство показывает, что суды часто понимают экономические последствия своих решений и что они осознают (в отличие от многих экономистов) взаимный характер проблемы. Более того, время от времени они, принимая решение, учитывают эти экономические последствия наравне с другими факторами. Американские авторы более откровенны в своем подходе к этим вопросам, чем англичане. Так, человек может "использовать свою собственность или ... заниматься своими делами с некоторым ущербом для ближних. Он может держать фабрику, которая своим шумом и дымом причиняет беспокойство другим, до тех пор, пока все это держится в неких разумных границах. Только если его поведение неразумно с точки зрения его полезности и возникающего ущерба, оно делается нарушением покоя и порядка (nuisance)... Как было сказано некогда об изготовлении свечей в одном городке, "le utility del chose excusera le noisomeness del stink" ("полезность вещей должна извинить досадность зловония"). Мир нуждается в фабриках, плавильных заводах, нефтеперерабатывающих предприятиях, в шумных машинах и взрывах даже ценой неудобств для окружающих, и от истца могут потребовать, чтобы он смирился с неким разумным неудобством ради общего блага". [Prosser William L., Handbook of the Law of Torts, 2nd ed. St. Paul, Minn.: West Publishing Co., 1955, p. 398--399, 412. Цитата о давнем процессе с изготовителем свечей взята у сэра Джеймса фитцджеймса Стефена (Sir James Fitzjames Stephen, A general View of the Criminal Law of England, 2nd ed. London: Macmillam Co., 1890, p. 106). Сэр Джеймс Стефен не приводит источника. Возможно, он имел в виду процесс Рекс против Ронкета, который изложен у Warren A. Seavey, Keeton, and Thurston, Cases and Materials on the Law of Torts, St. Paul, Minn.: West Publishing Co., 1950, p. 604. О сходном понимании всего этого Проссером можно прочитать у Fowler V. в Harper and Fleming James, Jr., The Law of Torts, 2nd ed., Boston: Little, Brown, 1956, p. 67--74; Restatement, Torts: ? 826, 827 and 828.]