Цитата: "В соответствии с п. 2 ст. 49 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" за каждый контрафактный экземпляр компьютерного компакт-диска может быть взыскан материальный ущерб в размере от 10 000 до 5 000 000 руб., по усмотрению суда.

Исходя из изложенного, размер материального ущерба, причиненного ООО «Руссобит-Паблишинг» в результате незаконного использования в целях извлечения коммерческой выгоды предпринимателем Заугольниковым Э. В. каждого из шести вышеуказанных контрафактных экземпляров, составляет не менее 10 000 рублей [Не исключено, что, заявляя такую сумму в качестве «ущерба», представитель потерпевшего тоже, как и Репин, считал себя пиратским благодетелем: не пять миллионов все-таки…]".

Не совсем понятно, как считали убытки представители «1С»: общая стоимость двадцати семи дисков у них равна 54 472 рублям 70 копейкам, стало быть, средняя стоимость каждого – что-то около 2017 рублей. При розничной цене игрушек, упомянутых в приговоре, – от 126 до 370 рублей (это по тому самому "Справочнику цен…", о котором речь шла выше).

Во втором приговоре также говорится о прокате дисков. Круглая «сумма ущерба» в сто тысяч за десять дисков заявлена представителем ООО «Руссобит-Трейд». То есть такая прогрессивная метода разработана именно «Руссобитом»: представитель «1С» оценил попранные права на прокат тридцати девяти дисков в 161 680 рублей 16 копеек […особенно умиляют эти шестнадцать копеек], то есть около 4145 рублей за диск. (А если считать по наименованиям игр, то в первом случае получается 3629 рублей, а во втором – 4491. Какая-то странная в «1С» методика подсчета.)

Короче: хотелось бы заметить товарищам «представителям», хоть они этого все равно не прочтут, что про материальный ущерб в статье 49 ЗоАП не упоминается. Компенсация, в соответствии с этой статьей, "подлежит взысканию… независимо от наличия или отсутствия убытков". В состав же убытков статья 15 ГК включает "реальный ущерб" и "упущенную выгоду". То есть ущерб и компенсация – разные вещи. Вдобавок статья 146 УК про ущерб вот уже несколько лет ничего не говорит: она говорит про размер, под которым должна пониматься стоимость контрафактных экземпляров. Но те же несколько лет отечественные суды, стремясь избежать оправдательных приговоров, идут на поводу у следствия и «правообладателей» с их высосанным из пальца ущербом.

Закон "Об авторском праве…" устанавливает в статье 48 понятие контрафактности, распространяя его на те экземпляры произведений, "изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских или смежных прав" [Правда, Верховный Суд в последнем обобщении практики по уголовным делам [3] позволил себе с этим не согласиться и отнес к контрафактным такие экземпляры, "изготовление, распространение или иное их использование, а равно импорт" которых нарушает авторские или смежные права. В принципе, расширительные толкования законодательства – не новость, но это первый на моей памяти случай, когда толкование противоречит толкуемому закону вот так, прямым текстом]. Поскольку сдача в прокат – разновидность распространения, то применяться при определении крупного размера должен именно подсчет цены экземпляров. А не стоимость прав, не размер компенсации и не "прогрессивные методики подсчета", которые сами с собой не сходятся.

Еще один способ подсчета применяется Российской антипиратской организацией. Авторы ее "Методики определения средней розничной стоимости…" с правами на произведение не мухлюют, а прямо так и говорят: "если авторские права нарушены с использованием материального носителя… размер совершенного деяния определяется путем умножения количества изъятых контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений на среднюю розничную стоимость одного легального экземпляра произведения компаний – членов РАПО. <…>

В случаях, когда авторские права, нарушенные иным способом, к примеру, осуществлялся незаконный театральный, эфирный показ, видеопрограммы транслируются по кабельному телевидению др., т. е. без использования материального носителя, за основу подсчета берется заявленная правообладателем стоимость авторских прав на данное произведение…".

Но вот стоимость экземпляров методика определяет раздельно – для продажи и для проката. Например, DVD-диск оценивается соответственно в 270 и 340 рублей, хотя экземпляры, насколько мне известно, во втором случае отличаются лишь наклейкой с надписью о предназначении (не совсем так, DVD для проката несколько дороже дисков для домашнего просмотра – Прим. ред.). Я сейчас не готов оценить законность такого ценообразования с точки зрения законодательства о конкуренции. А вот с точки зрения УПК такой подход, разумеется, сомнителен: наказание за конкретное правонарушение подменяется наказанием "в среднем". Тем более что цены из методики ближе к ценам на так называемые полные издания, а пиратские диски по качеству ближе к «упрощенным», и лицензионные стоят примерно столько же, сколько и «пиратка», от 80 до 150 рублей. Не стоит забывать еще и о том, что есть произведения, перешедшие в общественное достояние, имущественные права на которые истекли – при таком подходе они тоже будут признаны пиратскими.

Заканчивая разговор об оценке, упомяну о разнице между версиями программ. Как мы помним, в нашумевшем "деле Поносова" ("КТ" #673) все программы, обнаруженные на дисках школьных компьютеров, были оценены по максимальной, коробочной стоимости. При этом ОЕМ-версии стоят значительно меньше, а по «образовательной» лицензии такой же набор можно получить вообще за копейки. Тем не менее методичка от НП учит, что при оценке должна браться только полная стоимость: "При распространении контрафактных копий возможности пользователя по использованию программного продукта ничем не ограничиваются. Поэтому при установлении стоимости экземпляров соответствующих произведений необходимо ориентироваться на стоимость обычных (полных) версий программных продуктов, предлагаемых торговыми организациями массовому пользователю, поскольку именно такие версии предоставляют приобретателю наиболее полный объем прав на использование продукта и не накладывают на владельца экземпляра дополнительных договорных ограничений".

Такое утверждение не имеет ничего общего с текстом закона и принципом толкования неустранимых сомнений в пользу обвиняемого. Но наши «правообладатели» так часто подменяют следствие и суд, толкуя законы в свою пользу, а то и игнорируя их, что никто этого, похоже, уже не замечает [Нерассмотренным остался еще вопрос о том, как наши правообладатели умудряются насчитать на уголовное дело в тех случаях, когда привлекают владельцев различных клубов и ресторанов за нарушения авторских прав при публичном воспроизведении музыки. Вообще, такие действия подпадают под статью 7.12 КоАП, однако мне известно о нескольких случаях возбуждения в такой ситуации уголовных дел. Документов из этих дел у меня пока нет, но чувствую, и здесь не обошлось без "стоимости прав"…].

А теперь – практическое задание: для примера попробуем посчитать средние значения, пользуясь информацией из СМИ. Так, по сообщению пресс-службы московского УБЭП [2], за одиннадцать месяцев 2004 года ущерб от пиратства составил около 410 млн. рублей. Согласно официальной статистике МВД, в этот период было возбуждено 1788 уголовных дел о нарушениях авторских прав. Так что средняя сумма ущерба по каждому делу – около 229 300 рублей. За десять месяцев 2006 года эти цифры, по данным Департамента экономической безопасности МВД [4], составили соответственно 2,5 млрд. рублей и 6432 возбужденных дел. Аппетиты, как видим, растут: средний «ущерб» здесь – уже около 388700 рублей по каждому эпизоду.

Трудно сказать, насколько велика в общем количестве возбужденных дел и вынесенных приговоров доля случаев, с прогрессивно подсчитанным «ущербом». В той выборке, что имеется в моем распоряжении, такие приговоры составляют значительную часть, но эта выборка, разумеется, нерепрезентативна. Однако, учитывая распространенность методики от НП ППП, можно предположить, что и в общем количестве приговоров их число велико.