Обратимся к другим категориям «чужого права». Утратившие ко временам Гая свое прямое непосредственное применение, они не только продолжали существовать — хотя бы в некоторых юридических процедурах, но, судя по вниманию к ним римской юридической мысли, жили в правосознании, причем связывались им с положением, которое здесь же, в контексте, либо уподоблялось рабскому, либо, напротив, нуждалось в указании на отличие от рабского.

«Под рукой», как мы будем передавать латинское «in manu», могли состоять только женщины (G, I, 109). Обычный комментирующий перевод «во власти мужа», «в супружеской власти» „не вполне точен, ибо если муж сам состоял в отеческой власти, то и его жена оказывалась во власти не самого мужа, а лица, в чьей власти он состоял (Gell., 18,6,9). Впрочем, это не мешает и Гаю пользоваться выражением «in manu viri» — «под рукой мужа» (I, 115b). Происхождение состояния in manu римские юристы прочно связывают с уже не практиковавшимся во времена Империи (а начавшим выходить из употребления много раньше) переходом жены из фамилии отца в фамилию мужа.

Гай называет три способа, которым «в старину» (olim) поступали «под руку»: «посредством пользования», «конфарреацией», «козмпцией». Заметим, что он, в отличие от авторов позднеримской традиции — лексикографов, грамматиков, антикваров, — не говорит о трех перечисленных им институтах, как о формах брака или бракосочетания, и вообще говорит о них лишь постольку, поскольку это требуется занимающим его вопросом о подчинении «чужому праву» и его видах. И для Цицерона была самоочевидной дифференциация — не только теоретическая, но и практическая — состояния в браке и состояния in manu, некогда, видимо, нераздельных. Он приводит такой пример категорий рода и вида: «Род — „жена"; им охватываются два вида: один — это те матери семейства, которые состоят под рукой, другой — те, которые считаются просто женами44» (Тор., 3, 14). Помимо состояния в браке «без руки», как мы увидим, появляется возможность состоять «под рукой» безотносительно к браку, чем было обусловлено и развитие институтов, связанных с положением женщин in manu, и осмысление их римским правосознанием.

Последовательность названных Гаем трех способов поступления «под руку» понятна: сначала способ, полностью ушедший в прошлое, затем — имеющий специфическое и крайне ограниченное применение, наконец, — достаточно широкое. Наш порядок изложения будет иным.

Конфарреация (от farreus panis — полбяной хлеб, жертва Юпитеру Полбяному) была, видимо, органической частью сакрального обряда бракосочетания. Происхождение от так освященного брака и состояние в нем было условием для занятия жреческих (фламинских) должностей (G, I, 112). Изначально свойственный, по распространенному мнению, лишь патрициям, такой брак да и сама фламинская должность были под угрозой исчезновения, когда Тиберий, ссылаясь на пример Августа, «который смягчил кое-что из установлений устрашающе суровой древности, приспособивши их к потребностям настоящего времени», ограничил создаваемую конфарреационным браком мужнюю власть только сферой священнодействий (Tac, Ann., IV, 16). Именно в этом призрачном виде конфарреация упоминается Гаем как «право, которое в ходу даже в наши времена» (I, 112).

Другие два способа поступления «под руку» упомянуты Цицероном в одной из речей (Р. FL, 84) как живые установления права, хотя уже не общеупотребительные.

Это прежде всего коэмпция — «купля» (перевод общепринятый) женщины посредством манципационного акта (см. выше). В изложении Гая (I, 113 и след.) акт коэмпции лишен всякого сакрального содержания, и поэтому историки права нередко видят в нем лишь патриархальный брак покупкой — символической, а некогда реальной. Многие из них полагают, что «продающей» стороной был отец невесты, женщина — лишь пассивным объектом сделки. Однако данные источников не столь однозначны.

И Гай (I, 114; 123 и др.), и Цицерон (Р. Mur., 27; De or., 237), пользуясь, несомненно, техническим выражением, говорят о женщине, которая facit coemptionem «совершает коэмпцию», что (и это тоже давно отмечалось исследователями) как будто указывает на ее активную роль. Роль же ее отца определяется в источниках словами «ео auctore» (Collât., 4, 2, 2), теми же самыми, что и роль опекуна неподвластной женщины, которая может «совершать коэмпцию» в собственных (не отца и не опекуна) интересах, не имеющих к тому же ничего общего с браком (G, I, 115; 195а). Далее, традиция антикварной (в основном позднеримской) литературы, при всей ее противоречивости и сбивчивости, сохранила воспоминания о коэмпции как об обряде взаимной покупки друг друга мужем и женой (Serv. In Aen. IV, 103; in Georg., I, 31; Isid., V, 26) Попытки отвергнуть эту традицию[64] не убеждают.

По-видимому, сохраненная Гаем трактовка коэмпции и положения in manu исходит уже из переосмысления древнейших институтов, т. е. из представлений вторичных, но, так сказать, вторично архаических. Трактовка эта выглядит построением продуманным и не лишенным искусственности. Коэмпция понимается тут как вид манципации (собств.: «коэмпцией поступают под власть при посредстве манципации, т. е. при посредстве некоей воображаемой продажи…» -1, ИЗ), при которой принимающий во власть «покупает» (émit) женщину. Но манципация сама по себе была процедурой передачи (соотв. приобретения) власти или собственности, — но и только. Поэтому у Гая коэмпция matrimonii causa («в видах брака») рассматривается вместе с вторичным институтом-коэмпцией fiduciae causa («в видах уговора» — о ее смысле см. ниже). Трактуя коэмпцию как разновидность манципации, Гай считает нужным подчеркнуть ее специфику: в отличие от обычной манципации коэмпция не влечет за собой «рабского положения» (servilis condicio), что Гай объясняет различием в словесной формуле (verba) (1, 123), каковую он для коэмпции, впрочем, не приводит.

Коэмпцию «в видах брака» женщина совершала «со своим мужем» (cum marito suo) и в результате оказывалась «при нем на положении дочери» (apud eum filiae loco — G, I, 114), т. е. получала «права дочери» (115b), которые относились к имущественным. Так как женщина не могла наследовать по гражданскому праву никому, кроме отца и «единокровных» (т. е. братьев и сестер — разумеется, по отцу — G, III, 14; ср.: D, 38, 16, 1, 10 sq., Ulp.); то права «единокровности» (consaiiguinilatis iura) и приобретались такой коэмпцией: мать или мачеха занимала по отношению к детям «место сестры» (G, III, 14, 24, 33). Положение подвластной жены среди «своих» наследников мужа (или его отца и т. д.) определялось целой сеткой уподоблений: сноха занимала «положение внучки», жена внука — правнучки и т. д. (G, II, 159; III, 3 с восст. по Collât., 16, 2, 3 и 14). Приобретаемые в браке, эти права не касались собственно брака (в противном случае он был бы вообще невозможен: брак отца с дочерью, пусть даже приемной и освобожденной впоследствии от отеческой власти, не допускался. — G, I, 59) и сводились к тому, что, как пояснял Авл Геллий (18, 6, 9), жена, поступая «под руку», вступала не только в брак, но и в фамилию мужа и на место «своего» наследника — in sui heredis locum. У Гая это называется: «Filiae loco esse incipit et quasi sua» (II, 139). Жена становилась «как бы своя» (quasi sua), подобно тому, как усыновление создавало «как бы прирождение» (quasi adgnatio — I, 138, см. ниже) и предоставляло «права единокровности». (Впрочем, в качестве «своих» наследников родные дети в определенных случаях пользовались преимуществами как перед усыновленными, так и перед женами, поступившими «под руку».)

В этой связи следует обратить внимание на то, что Гай вообще ставит в один ряд «совершение коэмпции» и усыновление (I, 162; IV, 38; ср. III, 83–84), власть «коэмпционатора» (это не обязательно муж) и отеческую власть (I, 118а; 166; III, 83–84). Все имущество поступившей под руку «приобреталось» коэмпционатору (или «переходило» к нему), как имущество усыновленного — усыновителю, за исключением имущества, терявшегося при «умалении правоспособности», которое всегда сопровождало перемену фамилии (II, 98; III, 83 и след.). Таким образом, положение жены «под рукой» включало ее в число лиц, у которых «не могло быть ничего своего» (II, 96).