Ни один источник доказательства сам по себе не может отвечать инвариантному критерию истинности. «Показание свидетеля является только впечатлением одного ума, а не фактом самим по себе, который может представлять себя во многих умах, во многих аспектах»[153]. Чтобы показание стало фактом, необходимо чтобы судья, присяжный (а шире — универсальная аудитория, представляющая собой всех здравомыслящих людей, к которым потенциально обращена речь свидетеля) поверил в него. Достоверность любого свидетельского показания условна, поскольку оно есть частное знание. В суде любое доказательство может быть опорочено сомнениями в его правдоподобности, допустимости и т. п. А потому не стать фактом для судьи.

Свидетель молчит, пока ему не будут заданы вопросы следователем, защитником, а это уже вторжение личности ведущего допрос в получение «доказательства». Чтобы получить определенную информацию от свидетеля, из вещественного доказательства, протокола, документа, субъекту необходимо предварительно наметить, что, как он будет получать, в ходе получения информации он интерпретирует ее, отбирает ценностное ядро, фильтрует информацию (причесывает, как говорят следователи). Из сообщения свидетеля субъект доказывания делает перевод на язык уголовного судопроизводства. Но потом другие субъекты доказывания в свою очередь будут предлагать свои версии перевода, представленного в виде текста (письменного или устного) сведения. Именно поэтому перекрестный допрос — решающий этап в превращении фактических данных, представляемых стороной, или «материала» в факт — средство убеждения судьи. Франсис Л. Велман говорил: «Перекрестный допрос является основным средством установления фактов при споре сторон»[154]. Факт, «судебный факт»[155] никогда не возникает в результате следственного действия одной из сторон (хотя бы и следователя, позиционирующего себя на орган расследования). Предполагается как минимум критика, проверка полученного эмпирического данного со стороны защиты. Нужно столкновение интерпретаций, повторное, многократное прочтение, проговаривание того смысла, который можно получить из сообщения свидетеля. Инвариантное знание уже затем истолковывается в судебной аргументации, становясь фактом для суда, то есть фактором его убеждения.

В свете постнеклассической трактовки понятия факта можно предположить, что судебный факт (факт-3) есть данное, к которому приплюсована его интерпретация (в ходе судоговорения), принимаемое судом в контексте судебного заседания за наиболее вероятный образ действительности. Доказательство есть факт, а факт есть сведение, которое допускается участниками доказывания в качестве малой посылки довода. Самое важное объяснить, почему сообщение свидетеля, иное данное разрешается для использования в качестве средства аргументации, почему оно обладает силой убеждения?

На наш взгляд, факт — это есть «доказательство», взятое в единстве с его источником, плюс состязательность[156]. Факт-доказательство — это элемент системы знания. Это эмпирическое данное плюс система (система, воплощенная в конкурирующих позициях субъектов доказывания, система, заложенная в правосудие, система знания суда и т. д.). Как писал Ф.М. Достоевский, «подобно тому, как из ста кроликов нельзя склеить одну лошадь, так и из ста разрозненных мелких улик невозможно склеить судебное доказательство». Вот почему только в системе каждый факт — доказательство обретает свою силу[157]. Системность факта-2 наиболее ярко выражена в процессуальной позиции субъекта доказывания, особенно когда она оказалась заостренной в виде довода. Скажем, одно и то же показание может быть элементом системы обвинительных доказательств, но оно же может быть и элементом оправдательной системы доказательств. Фактами-2 может оперировать и обвинитель, и защитник. Но если факты-доказательства сторон могут утрачивать свой статус, если появится сомнение в достоверности показаний свидетеля, недоверие к личности свидетеля, в результате опровержения их доводов, то принятые судом факты (по результатам исследования) становятся системой судебного знания, это уже судебные факты — факты-3.

Факты-3 (судебные) — это фактические данные, представленные и исследованные в судебном следствии, и, самое главное, допущенные судом в качестве истинных. Как отмечает А.С. Александров, судебный факт — это такое сведение, истинность которого предполагается сторонами и судом; они — продукт вынужденного или добровольного соглашения спорящих сторон. Если же истинность высказывания оспаривается, возникает необходимость в аргументации и, следовательно, в поисках иных отправных суждений[158]. Обычное сомнение является поводом для потери фактом своего статуса. Факт — это верное знание, которое используется для выведения новых фактов[159].

Таким образом, факт, это то, что вначале устанавливается судебным допросом, другими следственными действиями, а потом принимается, допускается судом как «то, что было сделано, что произошло в реальности». Факт образуется в контексте события, включающего в себя ряд частных событий, происходящих в ходе проверки, оценки данных, представляемых и исследуемых сторонами (например, прямого и перекрестного допроса).

Адекватность субъективной интерпретации исходных фактических данных относительна. Но фактом-3 становится не проинтерпретированное одной из сторон фактическое данное, а такое сведение, которое принимается за истинное, достоверное участниками судебного разбирательства — решающую роль в этом признании играет судья, присяжные заседатели.

Мы приходим к выводу об известной интерсубъективности статуса факта-3, которым он отличается от эмпирических данных, но и от фактов-2. Этот факт выступает инвариантой многих сообщений или одного сообщения, но проинтерпретированных с разных сторон в условиях состязательности. Факт-3 — это знание, освобожденное от субъективных примесей, это истинное знание. Он предполагает соблюдение реальных гарантий достоверности в результате проверки эмпирического данного многими лицами в условиях равенства прав субъектов на предложение своей версии в их интерпретации.

Связано ли фактическое знание абсолютно достоверным знанием «реальности»? Факт все-таки, наверное, вероятное знание, при всех тех гарантиях, которые люди создают для обеспечения его достоверности. В пределах данной системы (скажем, уголовного дела, которое ведет следователь, или досье, которое формирует адвокат) факт отличается объективностью, но если мы берем его в другой системе (представляем на суд другой аудитории) — он может утратить объективность, а вместе с тем и фактичность, превратившись в версию, предположение и так вплоть до голословного утверждения. Так, говоря о вещественных доказательствах, У. Бест употребляет термин «нерешительный факт» (infirmative fact) или «предположение» (hypothesis), под ними понимается любой факт и гипотеза, которые, будучи недостаточны сами по себе для того, чтобы опровергать или подтвердить существование главного факта, все же еще ведут к ослаблению или передают неустойчивую вероятностную силу какого-то другого факта, который имеет доказательственное значение[160]. У. Бест говорит и том, что в редких случаях «факты говорят слишком очевидно», чтобы нуждаться в каком-то комментировании. В громадном большинстве случаев вывод, которому часть косвенного вещественного доказательства дает развиться, является только вероятным или предположительным[161].

М.С. Строгович писал: «При установлении имеющих для дела значения фактов нужно различать их вероятность и достоверность. Вероятность — это возможность того, что данный факт имел место в действительности. Достоверность — это несомненность, истинность факта, установление его в полном соответствии с действительностью. На отдельных стадиях процесса — на дознании, на предварительном следствии — подлежащие установлению факты могут быть в ряде случае вероятны»[162]. Для нас важно признание классика советского уголовного процесса того, что факты — это знание, которое может быть вероятным.