При квалификации преступления необходимо установить, можно ли его совершить путем действия и бездействия, или только действием, или только бездействием. В некоторых случаях ответ на этот вопрос дают законодательные формулировки. Так, неоказание помощи больному (ст. 124 УК) совершается путем бездействия. Кража (ст. 158 УК), грабеж (ст. 161 УК), разбой (ст. 162 УК) совершаются только путем действия. В других случаях ответ на вопрос о форме деяния дают изучение следственной и судебной практики, специальной литературы, жизненный и профессиональный опыт. Так, форма деяния при убийстве не указана, однако общепризнано, Что оно может быть совершено как путем действия, так и путем бездействия. Бездействие — это несовершение тех действий, которые виновное лицо было обязано и имело возможность совершить в данных конкретных условиях. Обязанность совершить действие является объективным критерием уголовной ответственности за бездействие. Уголовная ответственность за неисполнение этой обязанности должна быть зафиксирована в уголовном законе, т. е. бездействие, так же как и действие, должно обладать признаком уголовной противоправности.

Источники возникновения обязанности действовать различны:

1. Это может быть закон (например, обязанность выплачивать средства на содержание детей и нетрудоспособных родителей, злостное неисполнение которой наказывается согласно ст. 157 УК, закреплена в Семейном кодексе РФ);

2. Иной нормативный правовой акт (например, лицо, причастное к дорожно-транспортному происшествию, в соответствии с п. 2.5 Правил дорожного движения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23 октября 1993 г. № 1090, обязано оказать помощь пострадавшим. В случае неисполнения этой обязанности возможна ответственность по ст. 125 УК);

3. Обязательства, принятые на себя лицом на основании договора (например, лицо, вызвавшееся присматривать за ребенком и небрежно относящееся к своей обязанности, в случае гибели ребенка в результате этой небрежности будет отвечать по ст. 125 УК); приобретения определенной профессии (например, неисполнение врачом своей профессиональной обязанности оказывать помощь больному, квалифицируется по ст. 124 УК);

4. Предшествующее поведение лица, ставящее законные интересы других лиц в реальную опасность (например, лицо, поставившее потерпевшего в опасное для жизни и здоровья состояние и затем оставившее его без помощи, несет ответственность по ст. 123 УК). В то же время лицо, умышленно причинившее потерпевшему тяжкий вред здоровью, не может нести ответственность за оставление потерпевшего в опасности. Так, суд первой инстанции квалифицировал действия Жгилсва и Щебенькова, которые вечером 12 февраля 2000 г. из хулиганских побуждений избили потерпевшего Н. с причинением тяжкого вреда здоровью, опасного для жизни человека, после чего оставили потерпевшего без помощи лежащим на земле, по п. «а», «в» ч. 3 ст. 111 УК и ст. 125 УК. Суд кассационной инстанции отменил приговор в отношении Жгилева и Щебенькова в части, касающейся их осуждения по ст. 125 УК, и уголовное дело в этой части прекратил, мотивировав свое решение тем, что ответственность за оставление потерпевшего в опасности наступает только в случаях, прямо предусмотренных в ст. 125 УК[119].

Субъективный критерий бездействия состоит в реальной возможности определенного лица с учетом его субъективных свойств (физическая сила, знания, опыт, быстрота реакции и пр.) совершить конкретные действия в условиях конкретной обстановки. Отсутствие реальной возможности у определенного лица совершить требуемое действие исключает субъективный критерий бездействия и, следовательно, возможность привлечения к уголовной ответственности.

Теория уголовного права различает понятия так называемого чистого и смешанного бездействия. Чистое бездействие состоит в полном неисполнении лицом возложенной на него обязанности. Так, например, в ст. 124 УК неоказание помощи больному — это чистое бездействие. Смешанное бездействие бывает двоякого рода. Во-первых, им может являться лишь частичное выполнение лицом возложенных на него функций. Так, использование законодателем в ст. 293 УК при характеристике халатности формулировки «ненадлежащее исполнение должностным лицом своих обязанностей» является характеристикой смешанного бездействия. Вторым случаем совершения преступлений с использованием смешанного бездействия является ситуация, когда лицо для уклонения от возложенной на него обязанности предпринимает какие-то действия. Например, уклонение от исполнения обязанностей военной службы путем симуляции болезни или иными способами (ст. 339 УК) — преступление, совершаемое путем бездействия, так как лицо не выполняет обязанностей военной службы. При этом для уклонения от этих обязанностей он совершает действия (симулирует болезнь, совершает членовредительство или другие действия). Для квалификации содеянного может иметь значение не только уяснение вопроса о том, путем действия или бездействия может быть совершено преступление, но также и вид бездействия. Так, в зависимости от характера поведения врача по оказанию помощи больному, приведшему, например, к смерти пациента, квалификация может быть различна. Так, если врач не явился по вызову к пациенту или явился, но не оказал должной помощи, что привело к смерти больного, квалификация необходима по ч. 2 ст. 124 УК. Если же врач не изучил должным образом состояния пациента и применил для его лечения средства и методы, непригодные в данной конкретной ситуации, что привело к смерти больного, возможна квалификация по ч. 2 ст. 109 УК.

Большое значение для уголовно-правовой квалификации содеянного имеет установление определенных вредных последствий. Последствия преступления — это такие изменения во внешнем мире, которые указаны в уголовном законе в качестве признака преступления. Последствия в уголовном праве обладают рядом особенностей. Во-первых, последствия — это ущерб, вред объекту, охраняемому уголовным законом, который является результатом общественно опасного, противоправного поведения субъекта преступления. Во-вторых, уголовно-правовое значение имеют не все изменения, произошедшие во внешнем мире в результате совершаемого преступления, а лишь последствия в строго определенном количественном и качественном выражении, в том выражении, которое зафиксировало в уголовном законе в качестве признака преступления. Так, если в случае нарушения лицом, управляющим автомобилем, Правил дорожного движения наступил легкий или средней тяжести вред здоровью потерпевшего, квалификация по ст. 264 УК исключается, так как в ч. 1 этой статьи в качестве последствия указывается лишь на причинение тяжкого вреда здоровью человека.

Можно выделить несколько типов законодательного определения последствий:

1. Уголовный закон указывает и конкретизирует характер и тяжесть последствий достаточно определенно (например, ст. 105, 111, 112, 124 УК и др.). При этом в отдельных случаях может быть определен минимальный ущерб, который необходим для квалификации по той или иной статье или части статьи Уголовного кодекса. Часто это делается в примечании, например, к ст. 158, 169, 174, 178 УК и др. Так, согласно примечанию 4 к ст. 158 УК крупным размером в статьях главы о преступлениях против собственности является 250 тысяч рублей, а особо крупным — 1 миллион рублей.

2. В законе нередко используется определение вредных последствий при помощи понятий и терминов, употребляемых в различных областях естественных наук, медицине, технике и т. п. В таких случаях для выяснения характера последствий необходимо обращаться к нормативным актам других отраслей права, в которых содержится разъяснение этих понятий и терминов. Например, установление тяжести вреда здоровью требует для своего определения специальных судебно-медицинских познаний[120].

3. Нередко уголовный закон использует для определения последствий оценочные понятия, такие как, например, тяжкие последствия, крупный ущерб, существенное нарушение прав и законных интересов граждан (ст. 171, 172, 285, 215¹ УК и др.). Оценочное определение законодателем последствий дает возможность правоприменителю при применении этих норм в полной мере учесть конкретные обстоятельства уголовного дела при квалификации преступлений. Например, для квалификации по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК по признаку причинения потерпевшему значительного ущерба требуется тщательное выяснение имущественного положения потерпевшего.