Концепция реального состава преступления исходит из того, что состав — это структурированное по четырем подсистемам ядро (основа, сущность) преступления, состоящее из обязательных элементов, образующих общественную опасность деяния, признаки которых обрисованы в диспозициях уголовно-правовых норм Общей и Особенной частей УК. Состав — такая же реальность, как и преступление, ядром которого он является. И языковое толкование говорит в пользу понимания состава как содержащегося в преступлении. Состав чего? — преступления, мы говорим о наличии или отсутствии состава не закона, а преступления.

В ч. 3 ст. 31 УК предусмотрено, что лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, подлежит уголовной ответственности лишь в том случае, если фактически совершенное им деяние содержит иной состав преступления. Состав преступления содержится в деянии. Аналогичная формулировка принята во всех примечаниях к статьям УК об освобождении от уголовной ответственности ввиду деятельного раскаяния. К примеру, примечание к ст. 206 УК о захвате заложника устанавливает, что «лицо, добровольно или по требованию властей освободившее заложника, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления» (курсив мой. — Н.К.). Не информационная модель содержится в преступлении.

В классическом учебнике российского уголовного права, посвященном 250-летию Московского, государственного университета им. М.В. Ломоносова, написанном кафедрой уголовного права и криминологии МГУ[22], приводятся дефиниции состава преступления в первых советских учебниках по уголовному праву: «Состав преступления представляет собой совокупность признаков (элементов), образующих данное преступление»[23]. «Состав преступления — совокупность признаков, образующих данное преступление»[24].

Как видим, в первой половине прошлого столетия и в дореволюционном[25], и советском уголовном праве под составом понимается совокупность признаков (элементов), образующих преступление. Никакого противопоставления состава преступления и преступления не было и в помине. Сплошь и рядом они употреблялись как синонимы. И лишь в 1950 гг. началось «раздвоение» состава как реального структурированного ядра преступления, с одной стороны, и законодательной абстракции, теоретической конструкции, информационной модели — с другой.

Ю. Ляпунов убедительно подтвердил истоки нормативной концепции состава преступления немецких теоретиков уголовного права конца XIX — начала XX в. — Э. Белинга, К. Биндера, Р. Франка, Г. Ешека[26]. По их мнению, состав преступления как общее понятие, так и отдельные составы — это чистые абстракции, сугубо понятийные категории. Отсюда признаки состава всецело относятся к миру понятий, к букве закона. Так, Э. Белинг считал, что «состав — это элемент закона, а он принадлежит исключительно закону, а не реальной жизни»[27]. Состав не включает в себя волевое деяние и вину: состав преступления по УК ФРГ сводится к противоправности. Пункт 5 § 11 гласит: «Противоправно деяние: только такое, которое осуществляет состав преступления, предусмотренный уголовным законом». Современное уголовное право ФРГ различает состав деяния в широком и узком смысле. Первый включает все предпосылки уголовной ответственности: противоправность, вину и объективные признаки деяния. Он выполняет функцию гарантии уголовного закона (die Garantiefunktion des Strafgesetz, Garantietatbestand). Состав в узком смысле, исторически восходящий к теории Э. Белинга, используется применительно к конкретным составам, базируясь на трехчленном понятии преступления как «соответствующее составу, противоправное и виновное действие». Ныне теоретики пишут не только о законном составе или составе закона (gesetzliche Tatbestand), но и о составе неправды (Unrechtstatbestand)[28].

Преступление в науке уголовного права ФРГ определяется как действие или бездействие, содержащее состав, признанный судом виновным и противоправным. Состав — признак противоправности конкретного преступления, противоправность — противоречие порядку в целом. Деяние может содержать состав преступления, даже быть виновным, но не признаваться преступлением, поскольку по оценке суда оно не противоречит правопорядку в целом[29].

Сведение состава преступления к противоправности с неизбежностью ведет к раздвоению оснований уголовной ответственности, оснований квалификации преступлений на юридические (состав) и социальные (общественная опасность). Ю. Ляпунов критикует за такую позицию Г.А. Кригера. Между тем она широко распространена среди современных российских теоретиков уголовного права, придерживающихся нормативистской концепции состава преступления вопреки ст. 8 УК РФ «Основания уголовной ответственности». Таким основанием «является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом». Основанием квалификации преступления является полное соответствие признаков содеянного общественно опасного деяния признакам его состава, предусмотренного в УК.

В ст. 51 «Основания уголовной ответственности» УК Республики Молдова 2002 г. законодатель закрепил нормативистское понятие состава преступления: «(1) Реальным основанием уголовной ответственности являются совершенные вредные деяния, а юридическим основанием уголовной ответственности служат признаки состава преступления, предусмотренные уголовным законом».

Молдавский кодекс включил норму о понятии состава преступления в ст. 52 «Состав преступления»: «(1) Состав преступления представляет собой совокупность установленных уголовным законом объективных и субъективных признаков, квалифицирующих вредное деяние как конкретное преступление.

(2) Состав преступления является юридическим основанием для квалификации преступления в соответствии с конкретной статьей настоящего кодекса».

Как видим, УК Республики Молдова последовательно и ясно воплотил в цитированных статьях нормативистскую концепцию состава преступления. Российские сторонники этой концепции имеют возможность убедиться в ее нормотворческой и правоприменительной ценности. Не повлиял ли нормативизм на то, что ряд УК стран СНГ вообще отказался от термина «состав преступления», а говорит только о преступлении? К примеру, УК Республики Беларусь (ст. 10) и УК Грузии признают основанием уголовной ответственности преступление.

В УК и УПК, в следственной и судебной практике нормативистское понимание состава не встречается. Практика не противопоставляет преступление и его состав. Признаки и элементы относят и к преступлению, и к составу. «Нормативисты» их разводят: элементы — к преступлению, признаки — к составу.

Опрос членов Научно-консультативного совета при Верховном суде СССР, судей и ученых, а также членов краевых и областных судов, проходивших в 1987 г. стажировку в московском институте повышения квалификации судей, подтвердил, что теоретические дебаты, к счастью, далеки от интересов практики. В вопроснике предлагались следующие дефиниции состава преступления:

1. Состав преступления — это наличие в действиях лица всех признаков преступления, предусмотренных уголовным законом.

2. Состав преступления — это предусмотренная законом совокупность (система) объективных и субъективных признаков преступления — его объекта, субъекта, объективной и субъективной сторон.

3. Состав преступления — это законодательная модель преступления.

4. Иное определение.

Обработано 197 анкет со следующими ответами: 67 % респондентов согласны с определением по п. 2; 26 % — по п. 1; п. 3 вызвал согласие у части опрошенных (все они — научные работники); 5 человек пометили п. 4, не пояснив, что имеют в виду. В некоторых ответах содержались приписки к вопросам: «Неужели теоретикам больше нечего делать?» Их надо понимать так, что у практиков понятие состава преступления сомнений не вызывает[30].