При удостоверении договора ипотеки, субъектами которого являются юридические лица, нужно также руководствоваться нормативными актами, регулирующими деятельность отдельных юридических лиц, так как в них указывается в отдельных случаях, к компетенции какого органа относится принятие решения о залоге имущества. На практике договор ипотеки юридического лица, заключенный на основании решения некомпетентного органа, должен быть признан недействительным.

По завершении проверки правосубъектности лиц, заключающих договор ипотеки, нотариус требует представления ими правоустанавливающих документов, подтверждающих право собственности на то или иное закладываемое имущество.

§2.2. Закладная как ценная бумага, удостоверяющая ипотеку

Кредитный договор между банком и заемщиком в целях последующего приобретения заемщиком на предоставленные средства необходимого жилого помещения, является одним из основополагающих в механизме правового регулирования отношений ипотечного жилищного кредитования. Он может быть охарактеризован как договор ипотечного жилищного кредитования, который в силу специфики предмета и содержания выступает самостоятельным подвидом кредитного договора, не предусмотренным в настоящее время действующим законодательством.

В настоящее время, после принятия Федерального закона от 24 декабря 2002 г. № 179-ФЗ, субъектами кредитования (заимствования) могут быть не только банки и кредитные организации, но и иные юридические лица, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

Статья 15 ЖК РФ устанавливает, что жилые помещения являются объектами жилищных прав. Жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства). В соответствии со ст. 17 ЖК РФ жилое помещение предназначено для проживания граждан.

Однако указанные нормы затрагивают исключительно вопросы целевого использования объектов, являющихся жилыми помещениями, но не ограничивают правоспособности юридических лиц в части обладания жилыми помещениями на праве собственности, в том числе с использованием механизма ипотечного жилищного кредитования. В то же время практика реализации отношений ипотечного жилищного кредитования свидетельствует о том, что в настоящее время указанные отношения предполагают участие на стороне заемщика – физических лиц.

Основными принципами договора ипотечного жилищного кредитования, формирующими его существенные условия, являются платность, срочность, целевой характер, обеспеченность и возвратность.

Вопрос обеспечения исполнения обязательств заемщика тесно связан с правоотношениями оценки жилых помещений, приобретаемых на кредитные средства. В соответствии со ст. 8 Федерального закона 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» [111] проведение оценки является обязательным при ипотечном кредитовании физических и юридических лиц в случае возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки. Согласно ст. 9 Закона об ипотеке в договоре об ипотеке должна быть указана, в том числе, оценка предмета ипотеки.

В то же время, обращаясь к Правилам кредитования физических лиц учреждениями Сбербанка России, утвержденным Правлением Сбербанка РФ 10 июля 1997 г. №229-р [112] , можно установить следующее. Согласно п. 1.8. Правил кредитования обязательным условием предоставления кредита является наличие обеспечения своевременного и полного исполнения обязательств заемщиком. При этом закрепляется, что оценочная стоимость устанавливается на основании экспертного заключения специалиста банка по вопросам недвижимости или дочернего предприятия банка, имеющего лицензию на данный вид деятельности.

Ответственность заемщика, предусмотренная в кредитном договоре, может состоять в уплате пени или повышенных процентов в случае несвоевременного возврата кредита. Вторым основанием ответственности заемщика, реализация которого осуществляется посредством аналогичной формы в рамках кредитных правоотношений, является в соответствии со ст. 813 ГК РФ невыполнение заемщиком предусмотренных договором обязанностей по обеспечению возврата полученной суммы, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает. В этом случае кредитор также вправе потребовать от заемщика досрочного возврата полученной суммы и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором.

Договор ипотечного жилищного кредитования может сопровождаться соглашением сторон об обеспечении его исполнения путем залога имущества заемщика или третьих лиц. Соответственно, если заемщик уклоняется от передачи по условиям договора заложенного имущества кредитору, то последний вправе потребовать досрочного возврата предоставленных средств.

Аналогичное правомочие возникает у кредитора в случае утраты обеспечения (в частности, гибели предмета залога, который в силу невозможности свободного перемещения без несоразмерного ущерба их назначению остается у заемщика), а также ухудшения его условий (например, резкого падения рыночных цен на предмет залога) по обстоятельствам, за возникновение которых кредитор не отвечает.

К имущественной ответственности за неисполнение своих обязанностей может быть привлечен и кредитор, в частности, за немотивированный отказ от предоставления кредита, предоставление его в меньшей сумме или с нарушением сроков. Заемщик вправе в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ начислять на сумму долга проценты за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, а также требовать возмещения убытков в сумме, не покрытой процентами (п. 2 ст. 395 ГК).

Развитие ипотечного кредитования в современной России имеет небогатую историю. Несмотря на то, что кредитору в счет обеспечения обязательств перед ним по возврату кредита могло предоставляться обеспечение в виде залога недвижимого имущества, данный механизм не получил широкого распространения из-за сложности его применения. Кредитные организации, выдававшие кредиты под залог недвижимости, не могли бесконечно накапливать у себя такие кредиты, а уступать права по ним было практически некому.

Однако рынок недвижимости требовал развития новых механизмов и способов выдачи и рефинансирования таких кредитов. И такой механизм был найден – ипотека, с помощью которой многие развитые на сегодняшний день страны решили свои жилищные проблемы.

В России для решения проблемы обеспечения граждан жильем за счет собственных и привлеченных средств принимается Закон об ипотеке.

Однако просто принятие Закона об ипотеке не позволяло в полной мере решить проблемы оборотоспособности ипотечных кредитов. Поэтому Закон об ипотеке, помимо порядка и условий передачи недвижимости в ипотеку, ввел в гражданский оборот новую именную ценную бумагу – закладную, которая призвана была удостоверить право ее законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без предъявления других доказательств существования этих обязательств, и право залога на имущество, обремененное ипотекой (ст. 13 Закона об ипотеке).

В настоящем параграфе нет цели экскурса в историю и развитие полемики правильности и полноты принятого закона и введения института закладной. Цель настоящего параграфа – рассказать о сути закладной как ценной бумаги, ее структуре и оформлении, а также показать некоторые основные проблемы, которые возникают в практике применения закладной.

Практическое значение закладной состоит в том, что она позволяет упростить и ускорить оборот прав по обеспеченному ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, поскольку в отличие от уступки прав по обеспеченному ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, которая должна совершаться в той же форме, что основной договор, а сама передача прав подлежит государственной регистрации, передача прав по закладной производится путем совершения сделки в простой письменной форме, не требующей государственной регистрации смены залогодержателя.