§3. Понятие кредитной операции

При исследовании категории «кредитная операция» вызывают интерес как минимум три правовых вопроса: 1) является ли кредитная операция разновидностью банковской операции; 2) можно ли признать за кредитной операцией как частноправовые, так и публично-правовые характеристики; 3) как соотносится кредитная операция с кредитным договором.

Дискуссия в отношении вопроса о понятии банковской операции ведется уже более полутора десятков лет со дня принятия Закона о банках. При этом одни ученые вводят в обиход термин «сделки банка» [81] , другие предлагают пользоваться термином «сделки в кредитной сфере» [82] , третьи используют термин «гражданско-правовые сделки банка» [83] .

Одним из аргументов отнесения кредитной деятельности к частноправовой сфере выступает наличие кредитной операции как гражданско-правовой сделки, отражающей содержание такой деятельности. При этом кредитная операция соответствует банковской операции по размещению денежных средств на условиях платности, срочности и возвратности. Категория «денежные средства» для цели кредитной операции означает непосредственно собственные денежные средства банка и те денежные средства, которые находятся в распоряжении банка, независимо от основания их зачисления на банковские счета. Последние также обладают правовым режимом собственных денежных средств банка, несмотря на обременения обязательственными правами, вытекающими из договоров банковского вклада и банковского счета.

Обращая внимание на банковскую операцию, выступающую родовым понятием по отношению к кредитной операции, отметим некоторые, на наш взгляд, безуспешные попытки отнести данный термин к публичному праву.

Так, в юридической литературе встречается мнение, что «категория «банковская операция» имеет право на существование только с точки зрения публичных интересов в банковской деятельности» [84] . Не отрицая возможности изучения термина «банковская операция» в публично-правовом аспекте, вызывает возражение та категоричность, с которой некоторые ученые определяют правовую природу банковской операции, содержание которой все же раскрывают через частноправовые характеристики.

Например, О. В. Боброва дает следующее определение банковской операции: банковская операция – «это урегулированные нормами права, публично-правовые отношения, одной из сторон в которых, является банк или кредитная организация, реализующие свою специальную правоспособность посредством гражданско-правовых сделок » [85] (курсив мой. – С. С. ).

Аналогичную точку зрения высказывает А. Г. Братко. По его мнению, банковская операция, составляющая предмет правового регулирования для публичного права, представляет собой регламентируемую банковскими законами и нормативными актами Банка России технологию реализации банковских сделок. В свою очередь, банковскую сделку ученый рассматривает как гражданско-правовую сделку, поскольку ведет речь о том, что при ее совершении стороны действуют по своей воле и в своем интересе согласно условиям договора [86] .

Данный автор твердо стоит на позиции четкого разграничения банковской операции и гражданско-правовой сделки. Он уверен, что банковскую операцию осуществляет только одна сторона – кредитная организация, а сделку совершают две стороны – кредитная организация и ее клиент. Кроме того, он полагает, что банковские операции регулируются нормами банковского законодательства и нормативными актами Банка России, в то время как сделки между кредитной организацией и ее клиентом регулируются нормами гражданского законодательства [87] .

Однако даже при поверхностном анализе подхода А. Г. Братко можно выявить некоторые, на наш взгляд, достаточные основания для того, чтобы не согласиться с ним. Никто, в том числе и указанный автор, не оспаривает, что размещение денежных средств банком относится к банковской операции. Если обратиться к положению Банка России № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)» нетрудно заметить, что Банк России относится к размещению денежных средств непосредственно как к гражданско-правовой сделке. В частности, в п. 1.2 данного положения указывается: «В целях настоящего Положения под размещением (предоставлением) банком денежных средств понимается заключение между банком и клиентом банка договора, составленного с учетом требований Гражданского кодекса Российской Федерации».

Достаточно исследовать содержание этого пункта, чтобы определить:

во-первых, что банковская операция – это не технология, а гражданско-правовая сделка;

во-вторых, что банковская операция совершается между банком и ее клиентом;

в-третьих, что Банк России может и должен согласно Закону о Банке России определять порядок осуществления операций по размещению денежных средств и их возврату.

Представляется ошибочным и рассмотрение термина «банковская операция» в качестве комплексной категории, в которой проявляют себя как частные, так и публичные элементы, по тем же основаниям, по которым нельзя рассматривать в качестве таковой (комплексной категории) кредитную деятельность, банковский кредит [88] . Не изменяет гражданско-правового характера банковских операций, не придают им комплексного частно-публичного характера и существующие обязательные правила проведения отдельных видов банковских операций [89] .

Для определения сущности банковской операции необходимо в первую очередь определить признак, по которому в перечне сделок кредитной организации (ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности) такие сделки разграничиваются на банковские операции и другие сделки кредитной организации. Статьи 1 и 5 Закона о банках и банковской деятельности позволяют сделать вывод о том, что для совершения банковских операций требуется лицензия Банка России, которую вправе получить только специальные субъекты банковской деятельности. Другие же операции кредитной организации, видимо, могут осуществлять и иные участники финансового рынка. Другими словами, речь идет о сделках, право на совершение которых отнесено к специальной правоспособности кредитной организации и которые соответственно включаются в объем общей правоспособности субъектов предпринимательской деятельности или требуют наличия разрешения (лицензии), отличной от лицензии на совершение банковских операций.

Тем не менее, некоторые ученые, в частности К. Т. Трофимов, высказывают некоторую озабоченность в связи с неясностью критерия разграничения, «по которому ст. 5 Закона о банках определяет одни действия как операции, а другие – как сделки», а также с «существованием этих терминологических различий» [90] . Дело в том, что, по мнению ученого, некоторые сделки, подпадающие под часть 3 ст. 5 Закона о банках, по своей природе должны быть отнесены к исключительной компетенции кредитной организации, иные же могут совершаться и другими лицами, не обладающими специальной лицензией [91] . Из числа иных сделок кредитной организации К. Т. Трофимов предлагает к числу банковских операций отнести финансирование под уступку денежного требования {7} , хранение ценностей в банке, хранение ценностей в индивидуальном банковском сейфе.

При выявлении особенностей сделок кредитной организации, указанных в ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, через сопоставление их с банковскими операциями важно учесть, что включение некоторого числа сделок в перечень сделок кредитной организации имеет целью вывести их правовой режим из правового режима тех видов деятельности, в отношении которых установлен законодательный запрет на их совершение кредитными организациями, т.е. из режима производственной, торговой и страховой деятельности. Законодатель допускает возможность осуществления действий, предусмотренных ч. 3 ст. 5 данного Закона, в рамках предпринимательской деятельности кредитной организации, несмотря на то что осуществление таких действий выходит за пределы банковской деятельности.