Феномен инвестиционного договора заключается в том, что при отсутствии какого-либо внятного указания в законе он выступает неотъемлемым элементом капитального строительства, а также инвестиционного процесса любого уровня. Несмотря на неоднократные попытки найти объяснение данной конструкции, в лучшем случае возникают ассоциации с договором о долевом участии в строительстве, в худшем с созданием местного оффшора. Риэлтору, как одному из участников таких, довольно сложных и «запутанных» правоотношений не лишним будет знать о том, какие проблемные вопросы в правовом регулировании могут возникать при участии в правоотношениях по инвестированию строительства.

В инвестиционном строительстве и при реализации построенного жилья, как правило, используются следующие виды договоров:

1) инвестиционный контракт;

2) договор долевого участия в строительстве (как варианты: «договор инвестирования строительства», «привлечения финансовых средств в строительство», «уступки прав инвестирования строительства»);

3) договор уступки права требования жилья;

4) договор купли-продажи жилья.

Разработчики трех инвестиционных законов в качестве основного документа, призванного регулировать взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, назвали договор, но предмет его указать забыли. Образовавшийся пробел в правовом регулировании попыталась заполнить судебная практика. Опубликованное ВС РФ «Обобщение практики рассмотрения судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов» от 19.09.2002, призванное защитить физических лиц как самую уязвимую категорию инвесторов, впервые ввело в официальный юридический оборот термин «договор об инвестиционной деятельности». Признаки договора сформулированы не были, но ВС РФ сделал важный шаг – признал факт существования договора об инвестиционной деятельности в качестве самостоятельной сделки, не предусмотренной ГК РФ (ст. 421 и 422 ГК РФ).

В свою очередь, практика сформировала блок вопросов. Является ли договор о долевом участии в строительстве разновидностью инвестиционного договора или это самостоятельная конструкция? Если средства вкладываются не в строительную продукцию, а в оборудование, товарные запасы или ценные бумаги – это все тот же инвестиционный договор или уже нет? И изменится ли характер такого договора с участием в нем граждан?

Другая проблема – определение начального и конечного моментов в инвестиционном процессе. Застройщики начинают продажи квартир на стадии утверждения градостроительных программ и получения разрешений (не на строительство, нет!) на разработку проектной документации. А между оформлением документации и разрешением на строительство могут пройти годы. Зачастую, подписав договоры о строительстве квартир и получив с граждан деньги, застройщик уступает разработанную документацию и свои права другой организации, которая будет заниматься следующим этапом, забыв при этом оформить земельный участок. Такая цепочка может оказаться весьма длинной. Между тем, риэлторской фирме, оказывающей клиенту услугу по управлению его денежными средствами, вложенными в долевое строительство жилого дома, важно отслеживать все данные моменты, и своевременно требовать или брать на себя вопрос об оформлении земельного участка.

Как следствие – запредельная стоимость квадратного метра и стопки исков от незадачливых инвесторов, обнаруживших, что на их жилплощадь претендуют другие, не менее добросовестные приобретатели. Уличить кого-либо в мошенничестве в данной ситуации бывает трудно: до получения официального разрешения на строительство строительной деятельности по действующему законодательству как бы и нет, и заключить договор долевого участия с гражданином нельзя.

Правда, опытные застройщики предпочитают страховаться – инвестиции на «достроительном» этапе оформляются не договором, а в порядке членства в хозяйственном товариществе или обществе. Ответственности здесь практически никакой: в этом случае вы не жилье строите, а занимаетесь предпринимательской деятельностью на свой страх и риск.

Один известный московский риэлтор создал коммандитное товарищество, где в роли коммандитистов выступают дольщики. Членство оформляется «договором инвестиционного вклада». Про квартиру там ни слова. Но паевой взнос, разумеется, равен ее полной рыночной стоимости. На словах обещают подписать дополнительное соглашение, когда получат разрешение на строительство.

Начальным этапом трудности инвестора не исчерпываются. Даже если инвестиционный договор добросовестно исполнен сторонами, застройщик, прежде чем продать квартиру инвестору, предпочитает включить ее в Единый реестр прав на недвижимое имущество. Расчет прост: после оформления договора купли-продажи претензии к качеству строительных работ уже не принимаются.

Для оформления строительного процесса застройщики и риэлторы используют даже финансовые институты, например паевые инвестиционные фонды (ПИФы). Впрочем, ПИФы в жилищном строительстве широкого распространения не получили. Помимо недоверия населения к ценным бумагам инвестор, присоединяясь к договору доверительного управления ПИФом, утрачивает право лично контролировать процесс строительства и должен полагаться на добросовестность и компетентность управляющей компании. Сам порядок оформления результатов инвестирования в собственность инвесторов в Законе не предусмотрен. Кроме того, инвесторы несут риск убытков, связанных с изменением рыночной стоимости имущества, составляющего ПИФ.

Судя по всему, исчерпав иные ресурсы, законодатели вновь вспомнили о практике ЖСК. Не так давно принятый Федеральный закон от 30 декабря 2004 № 215-ФЗ «О жилищно-накопительных кооперативах и их деятельности по привлечению и использованию накоплений граждан» призван разрешить все проблемы в деле «привлечения и использования денежных средств членов кооперативов на приобретение или строительство жилых помещений в многоквартирных домах и индивидуальных жилых домов». Разработчики предлагают гражданам числом не менее 10 и не более 20 тыс. зарегистрировать в качестве юридического лица жилищно-накопительный кооператив, сформировать органы его управления и ревизионную комиссию (из состава участников), а также, по-видимому, нанять штат сотрудников: бухгалтеров, юристов и строителей. После чего кооперативу останется лишь приобрести жилое помещение или право на строящееся жилое помещение.

Думается, подобный закон не решит жилищную проблему. Необходимость в законодательной разработке конструкции инвестиционного договора назрела не только потому, что инвесторы и исполнители чувствуют себя не защищенными на рынке инвестиций. В современных условиях сформировалась проблема, обусловленная капитализацией доходов. Не зря экономисты под инвестированием понимают процесс вложения капитала в какое-нибудь предприятие, дело.

Инвестиционный договор призван регулировать именно финансовые процессы, связанные с превращением дохода в капитал и движением капитала. Предмет инвестиционного договора должен охватывать процесс движения денежных средств, а также механизм оформления прав на созданный в процессе инвестирования объект. Процесс же непосредственного изготовления или строительства объекта инвестиций должен регулироваться другими гражданско-правовыми договорами – подряда, купли-продажи и т. п.

При такой трактовке субъектный состав или цели инвестирования на суть инвестиционного договора не влияют: частные инвестиции, как правило, сосредоточены на получении прибыли; государственные осуществляются также и с целью регулирования экономики; а граждане инвестируют свои доходы в жилье с целью получения социально-полезного результата. Членство же в хозяйственных обществах, товариществах, кооперативах, подменяющее участие в инвестиционном договоре, направлено в первую очередь на организацию деятельности участников, а не капиталов.