Иногда возникает вопрос: так ли уж важно провести правовую квалификацию заключаемого договора? Полагаю, что это один из основных вопросов, в котором должна быть определена полная ясность. И не только потому, что от квалификации договора зависит выбор необходимых правовых норм, которыми будут руководствоваться стороны (риэлторская фирма при определении своих правоотношений с контрагентами), но еще и потому, что после завершения строительства объекта по каждому из договоров у инвестора возникают разные права в отношении объекта недвижимости.

По договору простого товарищества изначально создаваемый его участниками объект является общей долевой собственностью. В связи с этим в случае конфликта возникает право на заявление требования о признании права собственности и защиты вещного права. Во всех договорах, которые не отвечают требованиям договора простого товарищества, у инвестора возникает только обязательственное право требовать передачи ему части объекта недвижимости как встречного предоставления в ответ на передачу определенных денежных средств или иных ценностей.

По этому при заключении договора его будущим участникам важно прежде всего определиться, на каких условиях и в рамках какого договора они будут осуществлять капиталовложения, и исходя из этого установить систему прав и обязанностей по договору.

Необходимо учесть при этом, что в соответствии со ст. 1041 ГК РФ договор простого товарищества в коммерческих целях могут заключить только коммерческие организации.

Хочется обратить внимание еще и на то, что действующим законодательством не предусмотрена возможность уступки требования в соответствии со ст. 388 ГК РФ, вытекающего из договора простого товарищества.

На иные инвестиционные договоры это ограничение не распространяется, поэтому получившие достаточное распространение сделки цессии, по которым без согласия одного из партнеров может быть произведена замена стороны в обязательстве, возникшем из иного договора, возможны при соблюдении соответствующих требований закона. Именно поэтому,

Часто встает вопрос о том, каково же правовое регулирование прав и обязанностей сторон по инвестиционным договорам, не подпадающим под определение договора простого товарищества (совместной деятельности)? Следует сказать, что указанный договор регулируется общими нормами гражданского законодательства и теми правами и обязанностями, которые стороны установили по договору. Таким образом, особенно велика ответственность юридической службы риэлторской фирмы при заключении таких договоров, поскольку отсутствует возможность восполнить пробелы договора нормами Особенной части ГК РФ, применяемыми только к договорам определенного в ней вида

Мы уже говорили, что риэлторская фирма может оформлять свои правоотношения договором долевого участия в строительстве, который будет являться разновидностью инвестиционных правоотношений. Несомненно, у договора долевого участия в строительстве для риэлторской фирмы есть положительные стороны. Договор направлен, прежде всего на привлечение денежных средств в обмен на предоставление строящихся помещений, поэтому на застройщике лежит обязанность в установленный договором срок построить объект недвижимости или организовать его строительство или реконструкцию и передать часть построенного объекта другой стороне (дольщику), который, в свою очередь, обязан осуществить финансирование строительства.

Преобладающей чертой данного договора является обменный, встречный характер, дольщик как бы выступает в роли покупателя профинансированной им доли. Однако рассматривать договор долевого участия в строительстве как разновидность договора купли-продажи нельзя по следующим соображениям.

Различия в договорах купли-продажи недвижимости и долевого участия в строительстве заключаются, во-первых, в предмете. При заключении договора долевого участия в строительстве недвижимости как объекта права еще не существует. Поэтому предмет договора долевого участия может быть определен как индивидуальными, так и родовыми признаками, в то время как предметом договора купли-продажи недвижимости может выступать только индивидуально-определенная вещь (ст. 554 ГК РФ).

Для договоров, в которых его предметом выступает объект недвижимости, согласование условия о нем имеет свои особенности, обусловленные тем, что любой объект недвижимости так или иначе уникален (даже в случаях типового проектирования жилых домов). В силу этого выполнение требований ст. 554 ГК РФ о точном указании предмета во многих случаях является затруднительным. Более того, в процессе строительства возможны различные перепланировки, в результате которых могут быть изменены основные характеристики предмета договора о долевом участии.

Во-вторых, по договору купли-продажи осуществляется переход права собственности от одного лица другому и соответственно он является производным способом приобретения права собственности. Договор же долевого участия в строительстве является первоначальным способом приобретения права собственности на недвижимость.[6]

До момента государственной регистрации права собственности дольщика на созданную вещь ни одна из сторон договора долевого участия не является обладателем этого права. Такого права лишен и заказчик, заключивший договор строительного подряда. Поэтому риэлторская фирма будет заранее «застрахована» от возможных недобросовестных действий контрагентов, которые не смогут зарегистрировать своих прав на объект недвижимого имущества.

Риэлторская фирма при строительстве жилых домов может столкнуться и с такой проблемой, иногда заказчик, не имея соответствующих денежных средств для оплаты выполненных подрядчиком работ, предлагает ему в качестве оплаты принять помещения в строящемся объекте. В подобной ситуации стороны заключают договор долевого участия в строительстве, в котором указывают, что в счет оплаты капитального строительства подрядчику передаются соответствующие помещения. Представляется, что такая разновидность договора долевого участия не может быть признана договором простого товарищества, так как подрядчик претендует лишь на эквивалентную оплату своих услуг, и в силу недостатка денежных средств, неразвитости системы кредитования вынужден согласиться на «оплату натурой», в дальнейшем реализуя полученные помещения.

Как правило, особенность таких договоров заключается в следующем: между заказчиком и подрядчиком заключается договор подряда, по условиям которого расчет с подрядчиком за выполненные им работы (возмещение ранее вложенных средств) производится по окончании строительства в виде долевой собственности на построенный объект строительства.

В итоге можно сказать, что наиболее выгодной формой участия риэлторской фирмы в строительстве жилого комплекса будут являться правоотношения по инвестированию в форме долевого участия в строительстве. При такой форме правоотношений интересы риэлторской фирмы будут наиболее защищены от возможных недобросовестных действий со стороны контрагентов.

Рассмотрим более подробно вариант с использованием ипотеки при строительстве жилых домов. Вопросы ипотеки неоднократно рассматривались и литературы на данную тему довольно много, поэтому мы рассмотрим только нововведения в правоотношениях по ипотеке.

В закон было внесено два изменения. Первое касается распространения ипотеки на «на все улучшения предмета ипотеки». Имеется в виду, что если стоимость заложенного имущества в процессе ремонта, обустройства и т. д. возрастет, то права на прирост стоимости будут в силу закона принадлежать банку. При этом непонятно было, что считать улучшениями: то ли лепнину на потолке, то ли мебельный гарнитур, установленный в заложенной квартире. Впоследствии формулировку уточнили, распространив ипотеку только на «неотделимые улучшения предмета ипотеки». Новые обои на стенах под эту формулировку подпадут, а домашний кинотеатр – уже нет. Для заемщиков вывод прост: купив квартиру в кредит, не спешить с евроремонтом. Стены лучше оставить голыми, а вот на мебель, технику и прочие отделимые ценности деньги тратить можно смело. Интересно, что это и есть последняя тенденция квартирного дизайна, тонко уловившего логику законодателей.