2) Брак в христианскую эпоху установился постепенно в течение столетий, представляя смешанный результат действия русского обычного права, византийских светских законов и церковного права.

Обручение. Брак предваряется обручением, которое на языке обычного права называется сговор или своды. Это есть договор между сторонами о будущем совершении брака. Но взгляд церковного права и русского обычного права на обручение весьма различен; церковное право придавало обручению все более и более самостоятельное значение: между родственниками обрученных возникает свойство, препятствующее совершению брака; обручение признано нерасторжимым и получает религиозное освящение в особом обряде. Между тем, по обычному праву, этот договор есть только имущественный; неисполнение его ведет к уплате неустойки – заряда; договор облекался уже с древних времен (см. рядную Тешаты XIII в.) в формальную письменную сделку – рядную запись, совершаемую в Московском государстве крепостным порядком, по ней стороны имели право иска в суде. По словам Котошихина, если отец жениха или сам жених проведает после сговора, что невеста «в девстве своем не чиста, или глуха, или нема, или увечна, и что-нибудь худое за нею проведает… и тое невесты за себя не возмет; и тое невесты отец или мать бьют челом патриарху, что он по сговору и по заряду тое невесты на срок не взял и взяти не хочет; и по зарядным записям на виноватом возьмут заряд…». То же и в обратном случае – если отец невесты проведает про жениха, что «он пьяница, или зернщик, или уродлив».

Несмотря на то, что, по взгляду обычного права, обручению придана гораздо меньшая сила, на практике и в этой форме обручение вело к большим неудобствам: активными сторонами в договоре обручения являлись родители или опекуны и иногда совершали его в малолетстве обручаемых задолго до наступления брака, и этим совершенно устранялось участие в деле свободного произволения брачущихся. Далее, хотя уплата заряда освобождала от необходимости совершать брак, но заряд обыкновенно назначался большой, и уплата его не всегда была возможна. Относительно церковного обручения еще византийские императоры (Лев) предвидели эти невыгоды и для обручения назначали те же условия, как и для брака (возраст 14 и 12 лет); тогда церковное обручение начали совершать вместе с браком. К этому же способу прибегли (как увидим) и у нас.

Петр Великий, реформируя семейное право, имел перед собой двойную задачу: во-первых, лишить сговор имущественно-обязательной силы и, во-вторых, отнять у церковного обручения его религиозную обязательность. То и другое совершено указом 1702 г. апреля 3 (П. С. 3., № 1907), по которому рядные и сговорные записи велено отставить и впредь их в приказе крепостных дел не писать: вместо того дозволено писать расписки приданому за руками, т. е. за подписью. Таким образом удержана одна часть прежнего договора, именно обязательство выдачи приданого, если брак состоится; заряду же (неустойки) в этих записях никакого писать не велено. Так исчезла прежняя имущественная обязательность обручения. После Петра и последняя черта этой обязательности, именно роспись приданого, отменена обычаем. Но это только половина дела: оставалось церковное обручение с его обязательностью. На этот счет тот же указ продолжает: обручение должно быть за б недель до венчания, и «буде обручатся, а после обрученья жених невесты взять не похочет, или невеста за жениха замуж идти не похочет же и, в том быть свободе по правильному св. отец рассуждению». Такая ссылка на св. отцов, как мы видели выше, совсем не оправдывается нашей кормчей: в ней обручение имеет почти такую же силу, как и брак. По каноническим постановлениям, причины для расторжения обручения почти те же, что и для расторжения брака. Русский законодатель именно старается уничтожить эту строгость и потому определяет: «…обручение упражнятися может вин ради сицевых: аще бы жених обручил себе невесту сущу неблагообразну или во удеси коем пагубну, поврежденну, мнящи яко красна есть и благообразна, нескорбна и здрава; по обручении же аще бы уведал, яко есть безобразна, скорбна, нездрава, может от нее быти свободен». Здесь основной причиной расторжения является то, что жених нехорошо ознакомился с физическим видом и здоровьем невесты, или, говоря проще, ему невеста не понравилась после обручения. Это вызвано предшествовавшим состоянием дела, когда обручались совсем незнакомые друг другу лица, а иногда взамен кривой, хромой или рябой невесты на смотринах подставлялась ее красивая сестра или служанка. Само собой разумеется, что при этом удерживаются и канонические причины расторжения обручения. Естественно рождается вопрос: зачем же в таком случае было удерживать обручение и еще требовать 6-недельного промежутка между ним и браком? Это опять объясняется обстоятельствами эпохи: до обручения молодые люди могли вовсе не знать друг друга; после обручения нравы того времени позволяли большую свободу обращения между женихом и невестой; тогда могли установиться между ними симпатии или антипатии. Но этого же, конечно, можно достигнуть и без обручения: с переменой общественных нравов, лица разных полов могли узнавать друг друга, и не будучи обрученными. О том постарался именно сам Петр, уничтожив азиатскую и несколько лицемерную раздельность полов в обществе, например, посредством своих знаменитых ассамблей. После него, в XVIII в., общество впало в противоположную крайность, дошло до общественной распущенности; уже нечего было заботиться, что молодые люди до брака могут не знать друг друга в лицо. В 1744 г. сделана была попытка возвратить обручению его прежнюю каноническую строгость, тогда (П. С. 3., № 9088) дела о расторжении обручения велено было представлять через синод на Высочайшее усмотрение. Через это вновь явились все прежние затруднения из отношений обручения к браку; но такой порядок удержался недолго: в 1775 г. существование обручения, как отдельного акта, было уничтожено синодским указом (П. С. 3., № 14357); с тех пор обручение сделалось простым церковным обрядом, который совершается вместе с самим браком, а сговор превратился в семейный обряд без всякой юридической силы.

3) Условия совершения брака

а) Возраст. Определение его в законе необходимо не только ввиду физических целей брака, но и моральных, т. е. для того, чтобы можно было предположить в брачущихся ясное сознание и свободную волю при решении вопроса о браке.

Византийские источники колебались в определении возраста: про-хирон назначает для мужчин 14, для женщин 12 лет; эклога – 15 и 13 лет. Сроки эти не исполняемы были на Руси; браки совершаемы были в возрасте гораздо низшем: даже мужчины женились, имея 11 лет, а женщины выходили замуж в 10 лет. По словам Олеария, «это довольно обыкновенно в Московии»; примеры браков малолетних в княжеских семействах многочисленны. Русское каноническое право (Стоглав) установило свои сроки, взявши для мужчин высший возраст (по эклоге) 15 лет, а для женщин низший (по прохирону) 12 лет. Этот закон при сильной борьбе с обычным правом не получил всеобщего признания не только в XVII, но и к концу XVIII в. (что можно между прочим видеть из приведенного свидетельства Олеария и из случаев XVIII в.). Вопрос о брачном возрасте в XVIII и в начале XIX в. колеблется: по указу об единонаследии (см. выше), брачный возраст определен для мужчин в 20 лет, а для женщин в 17 лет. Но с отменой указа об единонаследии, надо думать, исчезло и это определение брачного возраста: в 1774 г. синод предписывал духовенству, между прочими обстоятельствами, разведывать, «чтобы они возраст имели, юноши не менее 15 лет, а девицы 13 лет» (П. С. 3., № 14229), т. е. синод возвращается к постановлениям эклоги[144]. Возраст, назначенный указом 1774 г., в текущем XIX в. признан чрезмерно низким: в 1830 г. не церковным, а уже государственным законом (указ июня 19, данным синоду) установлены новые сроки. «Желая предохранить, – говорит указ, – верноподданных от тех известных по опыту вредных последствий, кои происходят от сочетания браков между несовершеннолетними и потрясают добрые нравы, признали мы за благо повелеть, дабы воспрещено было священникам отныне впредь венчать браки, если жених и невеста не достигли еще первый 18, а последняя 16 лет». Вредные последствия, которые здесь видит закон, двоякого рода: физические и нравственные; последние состоят в неприменимости свободного произволения к мальчику и девочке. Но в том же указе сделано изъятие для природных жителей Закавказского края, где дозволен брак для мужчин в 15 лет, а для женщин – в 13 лет, т. е. согласно с постановлениями эклоги, но не согласно с древнерусскими каноническими постановлениями.