Петровское законодательство обратило особое внимание на эту причину расторжения брака, преследуя с большой энергией вообще поступление в монашество людей здоровых и молодых. Именно тогда было установлено, что а) самовольные условия о разводе для поступления в монашество не дозволяются; б) запрещено поступление в монастырь одного супруга (позволяется вступление в монастырь одновременно обоим); в) это позволение обусловливается достижением известного возраста (по прибавлению к Дух. Регл., речь идет только о жене, которая должна иметь не менее 50–60 лет) и г) положением детей: при малолетстве и необеспеченности детей вступление в монастырь не позволяется, если даже все вышеуказанные условия есть налицо.

Отсутствие одного супруга из местожительства другого определяется в нашем праве иначе, чем в византийском. 1) Обстоятельство это применяется одинаково как к мужу, так и к жене; 2) имеется в виду не одно безвестное отсутствие, но и всякое, при котором является невозможным брачное сожительство (примером может служить упомянутый выше развод Вельского, по рассказу Герберштейна). Однако, и эти постановления о безвестном отсутствии далеко не были руководящими для практики, как показывают акты того времени. Из них следует, что, хотя супруги не получали развода по отсутствию, но тем не менее оставшийся супруг свободно заключал брак с третьим лицом; что возвратившийся прежний супруг в какое бы то ни было время мог предъявить свои права на жену, и что, наконец, именно тогда наступал развод большей частью первого брака, но могло быть, что и второго. С Петра Великого в законе формулировано именно безвестное отсутствие, как причина расторжения брака (см. ук. 1722 г., № 3963 иук. 1723, № 4190). Окончательно установлено ныне действующее право в 1810 г. (П. С. 3., № 24360). Срок отсутствия общий – 5-летний и особенный – 10-летний для попавших в плен.

Из препятствий осуществлению цели брака при совместном жительстве обоих супругов, русское обычное право знает то, которое было в виду и у византийских законодателей, т. е. неспособность мужа к супружеской жизни. Но в русском праве и в этом отношении не были усвоены ограничительные условия византийского закона: развод и по этой причине требовал взаимного согласия супругов: брак расторгался только тогда, когда сам неспособный подал о том заявление.

Но, кроме этого обстоятельства, признаваемого и ныне действующим правом, русское обычное право прежних времен знало другое обстоятельство, равносильное предшествующему, но приписываемое жене, именно бесплодие: известен случай с великим князем Василием Ивановичем и его супругой Соломонией (1525 г., по Герберштейну; впрочем, в этом случае наступил собственно не развод по бесплодию, а насильственное поступление жены в монашество, которое уже и привело к разводу). Это обстоятельство в новом праве отнюдь не считается причиной расторжения.

Проказа византийского права у нас истолкована, как болезнь в обширном смысле слова, так как это обстоятельство состоит в связи с предыдущим. Убеждение, что долговременная и неизлечимая болезнь есть достаточная причина для развода, заметно в обычном праве с древнейших времен: так, в уставе Ярослава читаем: «Аже жене лихий недуг болит, или слепота, или долгая болезнь, про то ее не пустити; такоже и жене нельзя пустити мужа». Если церковное право воспрещало это, значит, жизнь подавала к тому поводы. Пример великого князя Семена Ивановича (1350 г.) указывает, что даже мнимые болезни приводили к разводу с правом для обоих супругов вступать в новые браки. Что такой взгляд удержался до самого XVIII в., доказывает синодский указ 1723 г. (П. С. 3., № 4190), где между прочим в п. 11 читаем: «разлучающихся мужа и жену от брачного союза за болезнями отнюдь без синодального рассуждения не разводить и не постригать; токмо исследовать о том обстоятельно и опасно, посвидетельствовав болезни докторами, присылать доношения с письменным свидетельством в синод и ожидать синодской резолюции». Из этого постановления очевидно, что за причину развода признаваема была всякая болезнь (продолжительная и неизлечимая); что и в XVIII в. по этой причине мог быть дан развод синодом; что, наконец, по общему порядку болезнь вела к пострижению, т. е. и эта причина сводилась к поступлению в монашество, хотя в действительности болезнь, а не поступление в монашество здесь была причиной развода. Неволин замечает, что эта самая неосновательная причина, потому что помощь больному супругу есть одна из высочайших обязанностей другого. Но древнее право, очевидно, допускало эту причину не по воле здорового, а по воле больного супруга, для которого семейная жизнь могла быть только тягостью, а успокоение в монастыре, служившем в то время больницей, единственным счастливым выходом. В одном из могилевских актов развода для поступления в монашество заявление о разводе делается не здоровым мужем, а больной женой, а именно, что она, «сделавшись больною, не может жить уже в супружестве и служить мужу, а потому должна удалиться на покуту и хочет быть черницею» (1609 г.). Такая причина, несомненно, уважительнее требований развода по некоторым другим причинам. Вышеприведенный факт насильственного удаления мнимобольной жены великим князем Семеном Ивановичем есть злоупотребление этим началом.

Нравственные причины расторжения брака. Из них византийское право знает только одно – прелюбодеяние, так как все другие порочные действия жены, исчисленные выше, сводятся к предположению о прелюбодеянии. Русское право отличается в этом отношении от византийского двумя чертами: а) равенством условий для мужа и жены при разводе по этой причине. Правда, это достигнуто было не вдруг. Нечего говорить о временах язычества, когда допускаемо было не только многоженство, но и наложничество. Однако, мы видели, что и в христианскую эпоху не скоро исчезло многоженство; наложничество же оставалось в полной силе весьма долго. В XII в. вопрошание Кириково свидетельствует о том весьма наивно, но несколько загадочно: «Рех ему: а аже, владыко, се друзии наложницы водять яве и дети родять, яко со своею, а друзи с многыми отай рабами; которое луче? – Се не добро, рече, ни се, ни оно. Рех: владыко, аже пустити свободна? (вероятно: может ли жена по той причине расторгнуть брак?). Сде, рече, обычай несть таков; а лепше иного человека въскупити, абы ся и другая потом казнила» (может быть: лучше наказать денежным штрафом, чтобы и другим то было неповадно), т. е. здесь не позволяется расторгать брак по открытому прелюбодеянию мужа. В конце концов, однако, устанавливается равенство условий для мужа и жены по отношению к этой причине развода, б) Другое отличие русского права касается последствий расторжения брака по прелюбодеянию: когда установлено правило, что это обстоятельство ведет к расторжению брака и при виновности мужа точно так же, как и при виновности жены, то и запрещение нового брака для виновного супруга стало простираться на обоих супругов. Замечательную черту в этом отношении в обычном праве составляет требование, чтобы расторжение брака и по этой причине основано было на взаимном согласии обоих супругов: из актов допетровской Руси видим, что, если брак уже был расторгнут духовной властью по причине прелюбодеяния, то супруги иногда продолжали его или потом окончательно расторгали по взаимному соглашению.

Кроме указанных выше причин, которые сами по себе ведут к расторжению брака, древнерусское право допускало расторжение по несогласной жизни супругов, несмотря на то, что оба супруга отличаются верностью, здоровьем и пр. Брак имеет целью, по выражению памятников обычного права, «совет», т. е. единение идей и чувств. Само собой разумеется, что несогласия супружеской жизни должны проявиться в фактах, определенных действиях одного или обоих супругов; самые же действия могут быть вызваны или экономической невозможностью поддержания семейной жизни, или несогласием между родственниками жены и мужем (например, в княжеских семействах при войне зятя с тестем), или порочностью и даже преступлениями одного из супругов. Правда, в актах попадаются случаи развода по соглашению обоих супругов, ничем не мотивированные, кроме несогласия, «недоброй жизни», но здесь, очевидно, подразумеваются объективные фактические проявления несогласия (не простое «несходство характеров»). Об этом свидетельствует памятник XII в.: «Ожели вельми зло будет, яко не мочи мужю держати жены, или жена мужа»: если, например, жена найдет мужа задолжавшим и пьяницей, который начнет пропивать ее одежды, то развод допускается (следует думать, что здесь экономическое расстройство дел мужа предполагается уже бывшим до брака и неизвестным прежде жене, а затем по наступлении брака оно становится причиной развода лишь тогда, когда является результатом порочности мужа). В актах есть случаи разводов, мотивированных просто одной бедностью, но под этим, конечно, скрывается несогласие – естественный результат мелких счетов, возникающих от гнетущей нужды. Точно так же развод по несогласию супружеской жизни мотивируется иногда преступными действиями одного супруга против другого; например, жена подводит воров к имуществу мужа; устав Ярослава говорит: «Если жона ведет мужа покрасти клеть или товар…». Это лишь отчасти напоминает учение византийских законов о таких преступлениях одного супруга против другого, как, например, покушение на жизнь, которые могут повести к лишению прав, а потому и к расторжению брака; те преступления, о которых говорит русское право, потому ведут к расторжению, что указывают на несогласие семейной жизни. В чистом виде эта причина, не осложненная ни бедностью, ни преступлением, является в сказаниях Котошихина, Мейерберга и в некоторых актах. Котошихин рассказывает: «И будет которая жена бывает противна, побои его (мужа) и мучения не терпит, жалуется сродникам своим, что он с нею живет не в совете, а бьет ее и мучит всячески, – и те сродичи на того человека бьют челом патриарху, или большим властям», которые после обыска через домашних и соседей отдают виновного в монастырь на смирение на 1/2 года или год; если муж по возвращении в дом не исправится, то «их разведут и животы их им разделят пополам, и до семи лет им одному жениться на иной, а другой – за другого итти замуж не поволено» (XIII, 10). Однако, этой причины развода нельзя смешивать с произволом не только одной стороны, но даже и обеих, как видно из приведенных примеров расторжения брака даже по причине прелюбодеяния[147].