Не менее контроверз возбуждает история уголовного права. Не перечисляя частных спорных вопросов в этой области, отметим только, что спорным является самый исходный пункт истории уголовного права: вытекает ли оно из произвола лица (отрицания права) или из сознания права; что такое месть: самоуправство частного лица, или осуществление права (стр. 317, 333 и сл.). Так же колеблется другой основной вопрос: откуда является преследование преступлений государством – из фискальных целей или из сознания общественного вреда (342). Если присоединить сюда еще вопросы о возможности образования новых видов преступных деяний, каковы: разбой, грабеж, мошенничество, которые (будто бы) в эпохи древнейшие вовсе не считались преступлениями (329–330), а также вопросы о целях наказания, которое (будто бы) в древнее время не имело ввиду никаких условий вменения и могло постигнуть одинаково и виновного и невинных (346 и др.), – то всякому будет ясно, как далеко еще отстоит наша наука от такого состояния, при котором обозревателю легко бы было суммировать несомненные положения в кратком учебном курсе.

История русского гражданского права, несмотря на существование капитального творения Неволина, доставляет наибольшее количество спорных положений. Начать с того, что учение о лице вовсе не составляло предмета исторического рассмотрения, между тем установление понятия о лице в истории права есть краеугольный камень для всех других сторон частного права. В самом деле, если лицом с древнейших времен является индивидуум, то в сфере семейственного права возникает понятие о полной раздельности прав членов семьи (вопреки ясным показаниям исторических источников). Если идея рода исчезает в доисторическое время, то нет правильных изъяснений для права родового выкупа, и даже для права родового наследования. Автор принужден был (несомненными фактами) установить иную схему истории имущественных отношений супругов, родителей и детей, иную конструкцию родового владения имуществами. Если община установляется в текущем периоде путем фискальных мер, то нет места для общинного владения на всем пространстве древней истории (вопреки массе вопиющих показаний источников).

Такое или иное понятие о лице всего более отражается на исторической концепции права наследства: возникает ли это право из индивидуальной воли лица (тестаментарного произвола) с древнейших времен, или основанием преемства служит совладение группы лиц в семье (а затем в роде)? Является ли законное преемство с самого начала исторической жизни безграничным (для отдаленнейших родственников), или круг призываемых первоначально ограничивается тесными пределами семьи, и затем с течением истории постепенно расширяется? Относительно некоторых из этих вопросов автор мог опереться на высказанные уже в литературе положения (стоящие, однако, рядом с равносильными противоположными им), но по другим ему пришлось идти «неготовыми дорогами».

Наконец, самую тяжкую задачу обозревателю отечественной истории права доставляет история права собственности. Правда, здесь дороги проложены давно, но отчасти попорчены долговременным движением по ним. С какого момента являются ограничения права собственности, и в чем они состоят; даже более, было ли в древнее время вообще понятие о праве собственности на важнейшие вещи (недвижимые)? Здесь разногласия литературных мнений не так легко разрешаются фактами, как в некоторых предыдущих случаях: фактов немного, и они темны; приходится прибегать к аналогиям, а это путь не всегда безопасный. К счастью, древние начала русского права сохранились в значительной чистоте в явлениях позднейшей эпохи обычного права; только при помощи их является надежда на более или менее безошибочное решение вопроса об отношении государства к правам частных лиц, родов, общин и учреждений. Умалчиваем о частностях (например, об основаниях давности владения, о формах залогового права и т. д.).

Этот перечень главных вопросов, возбуждающих пререкания, делается исключительно с целью показать, почему относительно их допущены нами (по местам) отступления от обычного объективного тона учебной книги; а так как мы далеки от мысли, что в настоящей книге содержится окончательное решение постановленных вопросов, то перечнем их имеем, кроме того, в виду направить внимание молодых исследователей на указанные стороны науки.

Не считаем нужным и ныне прибавить что-либо к сказанному тогда, кроме выражения скорби о безвременной утрате наукою таких деятелей ее, как Н.Д.Сергеевский и Павлов-Сильванский, с которым нам предстояло закончить речь о теории феодализма на Руси (см. наше прим. на стр. 288 этой книги); теперь, когда он отвечать не может, всякие споры не уместны.

Киев, 1908 г., октября 1.

Понятие о науке истории русского права выводится из трех отдельных признаков, входящих в него, а именно из понятий: а) о праве, как совокупности обязательных норм, определяющих отношения государственные и частные; б) об истории, как прогрессивном движении явлений от форм простых к более сложным и совершенным; в) и о нации, как части человеческого рода, воспроизводящей в себе общечеловеческие законы развития в формах особенных (оригинальных).

Итак, история русского права есть наука, излагающая прогрессивное развитие юридических норм в жизни русского народа.

Предмет истории русского права определяется первым из указанных признаков понятия ее, т. е. понятием о праве. Прежде эта наука именовалась историей законодательства, и сообразно с этим излагала лишь сведения о законодательных памятниках прошлых времен. Затем, по усвоении ей теперешнего названия, в содержание ее входит изложение не только норм, установленных в законе, но и существовавших помимо закона (в обычном праве). Предметом истории права должны быть в одинаковой мере как нормы государственного права (государственного устройства, управления и законодательства), так и частного права, а равно нормы, охраняющие и то и другое (уголовное право и процесс). Взаимная связь норм государственного и частного права может быть уяснена только путем исторического изучения.

Право может быть изучаемо (и изучается) тремя методами: догматическим, философским и историческим. До XVIII в. (приблизительно) господствовал догматический метод изучения преимущественно римского права (как действующего) в Западной Европе; в России до XVIII в. это было практическое изучение в приказах существующих указов и Уложения ц. А.М., сюда присоединялось иногда некоторое знакомство с иноземными кодексами (Литовским статутом); и в XVIII в. почти такое же изучение права продолжалось у нас в институте коллежских юнкеров и в школе при сенате. – Разнообразие и несовершенства действующих кодексов привели к мысли о возможности установить лучшие правовые нормы a priori (путем философских построений), что и выразилось в попытках обосновать т. н. «естественное право», общее для всех времен и народов. Это направление принесло большую долю пользы (подвинуло право к улучшениям), но и значительную долю вреда (внушив мысль о возможности произвольно устроить правовую жизнь посредством новых законов). У нас философское изучение права велось в Академии наук и в Московском университете; практически европейское философское направление отразилось в реформах Петра I (во влиянии Лейбница), Екатерины II и Александра I. – После переворота XVIII в. и разочарования, постигшего европейское общество в 1-й четверти XIX в., нельзя уже было признать истинным выражением права ни законы действующие, ни право философски построенное; оставалось признать таким право исторически данное (т. е. выразившееся в целой истории какого-либо народа). Тогда в Германии возникла т. н. историческая школа правоведения (Савиньи и др.), утверждавшая, что единственно истинный метод изучения права есть исторический. Это подвинуло науку права, превратив ее в фактическое изучение права, как предмета реального, и вместе благоприятно отразилось на движении законодательства. – Но крайности исторической школы привели к реакционному направлению, т. е. к стремлению возвратить формы права, уже прожитые исторически, и к предпочтению национальных, хотя бы и несовершенных форм права, всяким другим.