К важнейшим обязанностям судьи относится и избрание рода и меры наказания. Законодатель, руководствуясь нравственными и общественными идеалами, потребностями государства и целями общежития, из ряда сходных житейских явлений выводит одно типическое понятие, которое и называет преступлением, облагая определенным в своих крайних границах наказанием. Судья это типическое понятие прилагает к отдельным случаям жизни, облеченным в плоть и кровь. Поэтому ему нужна наблюдательность, уменье оценивать подробности и способность прислушиваться не только к голосу разума, но и к предстательству сердца. Наказание есть не только правовое, но и бытовое явление, и его нельзя прилагать механически ко всякому однородному преступлению одинаково. Карая нарушителя закона, суд имеет дело не с однообразною формулою отношения деятеля к деянию, а обсуждает так называемое «преступное состояние», представляющее собою в каждом отдельном случае своего рода круг, в центре которого стоит обвиняемый, от которого к окружности идут радиусы, выражающие, более или менее, все стороны его личности и житейского положения — психологическую, антропологическую, общественную, экономическую, бытовую, этнографическую и патологическую. Для правильной оценки этого состояния не может быть общего, равно применимого мерила, и механически прилагаемое наказание без соображения движущих сил, приведших к преступлению, было бы в огромном числе случаев великою несправедливостью. Поэтому все лучшие современные уголовные законодательства, а в том числе наш

Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, и наше новое Уголовное уложение, стремятся, по возможности, освободить судью от внешних пут и дать ему широкий простор в избрании наказания, доверяя в этом случае его житейской опытности и его судейской совести. В последние годы по этому вопросу то тут, то там — у нас, в Пруссии, в Италии — замечается некоторая реакция против этой свободы, предоставляемой судье. В ней хотят некоторые видеть лишь поле для легального произвола, могущего часто идти вразрез с истинными намерениями законодателя. Ио даже и там, где закон ставит строгие и тесные правила в выборе наказания, он предоставляет судье право признавать смягчающие обстоятельства, существенно влияющие на меру и на степень наказания, не говоря уже о том, что наше действующее Уложение во многих случаях разрешает судье выбрать одно из двух и даже трех альтернативных наказаний, весьма различных по значению и по тяжести при своем практическом осуществлении.

Доверие к судье есть необходимое условие его деятельности. Он не стоит к уголовному законодателю в положении приказчика, со стороны которого можно опасаться растраты хозяйского добра. Он живой и самостоятельный выразитель целей законодателя в приложении их к явлениям повседневной жизни. Между указаниями его совести и произволом есть огромная разница. То, что называется «судейскою совестью», есть сила, поддерживающая судью и вносящая особый, возвышенный смысл в творимое им дело. Условия ее проявления прекрасно изображены в присяге судей и присяжных заседателей. С ее голосом надо считаться, под угрозою глубокого душевного разлада с собою… С непосредственным приложением ее голоса к решению каждого дела связаны и трудные, и сладкие минуты. Последние бывают тогда, когда на закате своей трудовой жизни, вспоминая отдельные эпизоды своей деятельности, судья имеет возможность сказать себе, что ни голос страсти, ни посторонние влияния, ни личные соображения, ни шум, ни гул общественного возбуждения — ничто не заглушало в нем сокровенного голоса, не изменяло его искреннего убеждения и не свело его с намеченного судейским долгом пути действительного правосудия.

Особенно важна в нравственном отношении область изучения поведения судьи, ибо исполнение судьею своего служебного долга — охранение независимости своих решений и стремление вложить в них всю доступную ему справедливость — не исчерпывают еще всей полноты его задачи.

Современный процесс ставит судью лицом к лицу с живым человеком. Гласность и устность внесли в судебное производство начало непосредственного восприятия материала для суждения. Они расшевелили и разметали по сторонам тот ворох бумаг, докладов, протоколов, проектов, резолюций и т. п., под которым был прежде погребен живой человек, становившийся лишь нумером дела. Он встал из-под этого нагромождения письменной работы, стиравшей его личные краски, и предстал пред судьею вместе со своими фактическими обличителями и заступниками— свидетелями. Отсюда возник новый элемент судейской деятельности — поведение судьи по отношению к людям, с которыми он призван иметь дело. Это поведение не есть простая совокупность поступков, следующих один за другим в порядке времени, это есть систематический и последовательный ряд деяний, связанных между собою одним и тем же побуждением и одною и тою же целью. Иными словами, — это есть сознательный образ действий, одинаково применимый ко всем разнообразным случаям судебной и судебно-бытовой жизни, предусмотреть и предустановить которые заранее невозможно. Поэтому положительный закон, говорящий об отправлении уголовного правосудия, не в силах начертать образ действий судьи во всех его проявлениях. Да это и не входит в его задачу. Он может и должен говорить лишь о порядке, внешнем характере и содержании отдельных судебных обрядов и процедур, распоряжений и постановлений. Он намечает служебные обязанности органов правосудия по отношению к исследованию преступления и к соблюдению законных условий, при которых совершается постепенный переход нарушителя общественного правопорядка из заподозренного в обвиняемого, из обвиняемого в подсудимого и из подсудимого в осужденного. В деятельности судьи, однако, должны сливаться правовые и нравственные требования. Правила для внешних деяний, в своем практическом осуществлении, неминуемо отражают на себе и внутренний строй души того, кто их осуществляет, ибо в каждом судебном действии, наряду с вопросом, что следует произвести, возникает не менее важный вопрос о том, как это произвести. Чтобы не быть простым орудием внешних правил, действующим с безучастною регулярностью часового механизма, судья должен вносить в творимое им дело свою душу и, наряду с предписаниями положительного закона, руководиться безусловными и вечными требованиями человеческого духа.

Такие требования указаны Кантом, этим Петром Великим новой философии, раскаты мощной мысли которого — слышатся до сих пор во всех позднейших учениях о проявлениях человеческого духа, Кантом, которого в заседании петербургского философского общества профессор Котляревский остроумно назвал «узловою станциею новейшей философии». Практический разум, т. е. обращенный не на внешний мир, а на изучение побуждений человеческой воли, открывает, согласно возвышенному и глубокому учению Канта, в душе нашей нравственный закон, безусловный, независимый от внешних требований, но подчиненный внутренней необходимости. Не личное счастие лежит в основе его указаний, не отдаленные цели мирового развития и не успех в борьбе за существование, приносящие в жертву отдельную личность, а счастье ближнего и собственное нравственное совершенство. Стремление к тому и другому составляет нравственный долг человека, которому надлежит поступать так, чтобы правила его действий могли стать принципами действий других людей, т. е. могли бы быть возведены во всеобщий обязательный для всех закон. Осуществление безусловных требований нравственного долга выражается, прежде всего, в уважении к человеческому достоинству и в любви к человеку как к носителю нравственного закона, того закона, создание которого, вместе с видом звездного неба, наполняло душу великого мыслителя восторгом и верою в бессмертие души. Отсюда вытекает справедливое отношение к человеку, выражающееся в сознательном и беспристрастном поставлении себя на его место в каждом данном случае и в воздержании от того, чтобы делать разумное существо не целью, а средством для достижения посторонних и своих личных целей. В осуществлении справедливости и в связи с деятельною любовью нравственный долг сливается с руководящим началом христианства, предписывающего возлюбить ближнего, как самого се(?я.