Деятельность елизаветинской комиссии не была безрезультатной. Она составила 3 главы предполагавшегося кодекса: 1) о суде, 2) о розыскных делах и «как за словесные преступления казнить» и 3) о состоянии подданных, то есть о юридическом положении отдельных сословий и разрядов населения, об их правах и обязанностях, об отношении их друг к другу и правительству. Анализ содержания разработанных глав показывает, что это были не простые своды, а проекты, по многим вопросам предлагавшие новые ответы и вводившие начала. Любопытно, что многое из постановлений елизаветинского уложения повторялось в депутатских наказах, присланных в Екатерининскую комиссию; очевидно, что эти поправки в Елизаветинское уложение были внесены по инициативе выборных, В этом и состоит характерная черта Елизаветинской комиссии, объясняемая участием и влиянием выборных, Но дело Елизаветинской комиссии не было окончено; она не составила нового кодекса, а оставила после себя исторический памятник кодификационных попыток.

Екатерине оставалось воспользоваться трудами своих предшественников, но она предпочла идти не проторенной дорогой, а самостоятельным путем: задумала составить кодекс новых законов. Это соответствовало взглядам Екатерины, последовательницы французской просветительной литературы. Она хотела дать идеальные законы, основанные на разуме и любви к человечеству, а их она совсем не видела в старых русских законах, которые представлялись ей варварскими. Смотря гуманным взглядом на преступление и наказание, Екатерина не соглашалась со строгими нормами Елизаветинской комиссии. Самоуверенная по природе и вдохновляемая французскими авторами, Екатерина считала составление новых законов, основанных на здравом смысле и любви к отечеству, делом легким; она не пожелала продолжать дело своих предшественников и порвала преемственность в кодификационной работе.

Для выработки нового кодекса Екатерина считала необходимым сначала найти общие правила, принципы, а затем уже установить детали, которые являлись бы выводами из найденных аксиом.

Выработку общих принципов законодательства Екатерина взяла на себя и приступила к делу в 1765 году. Для этого она обратилась к изучению западноевропейской литературы того времени, и в частности к знакомому ей уже «Духу законов» Монтескье. Теперь, изучая эту книгу с определенной целью, вдумываясь в каждое слово, Екатерина пришла в восторг, ее прямо очаровывало это произведение, которое, по ее словам, должно быть молитвенником монархов, — и она полной рукой стала черпать мысли Монтескье для своего труда. Екатерина писала д'Аламберу (в 1765 году): «Скоро я пришлю вам тетрадь, из которой вы увидите, как я там, на пользу моей империи обобрала президента Монтескье, не называя его. Но я надеюсь, что если бы он с того света увидал меня работающей, то простил бы мне эту литературную кражу во благо 20 миллионов людей, которое из того последует. Он слишком любил человечество, чтобы обидеться тем, его книга служит для меня молитвенником». Анализ содержания екатерининского «Наказа комиссии для составления проекта нового уложения» вскрывает, что из 526 статей его около 260 действительно заимствованы из «Духа законов» Монтескье. Кроме «Духа законов», Екатерина много заимствовала еще из сочинения итальянского юриста Веккариа «О преступлении и наказании», отсюда она взяла до 100 статей. Затем она пользовалась сочинением Гельвеция «О разуме, о человеке» и др. Таким образом, Наказ Екатерины есть, в сущности говоря, простая компиляция. Сама Екатерина, посылая экземпляр Наказа Фридриху II, писала: «Ваше Величество не найдет здесь ничего нового, не известного для себя. Вы увидите, что я, как ворона в басне, нарядилась в павлиньи перья. В этом сочинении мне принадлежит только расположение материала и, — то здесь, то там одна строчка, одно слово; если собрать все, что я прибавила, я не думаю, чтобы вышло более 2–3 листов». Труд Екатерины был трудом исключительно литературного характера.

Итак, первая часть задачи была решена, общие принципы были найдены Екатериной, но тут ее постигло первое разочарование. Когда Наказ был уже готов, Екатерина по частям раздала его разным лицам, желая знать их мнение. Только один Орлов был в восторге, а другие держались совсем иного мнения. Никита Панин, воспитатель Павла Петровича, поразился радикализмом Наказа, совершенно не соответствовавшим русской действительности, и прямо заявил его автору: «Се sont des axiomes a renverser des murailles»[17]. Подобные замечания были сделаны и другими лицами, но только более определенно. Все это заставило Екатерину переделать свой Наказ. И вот в 1767 г. она пишет д'Аламберу: «Я занимаюсь непохожим на то, что желала бы отослать вам. Более половины моей работы мной зачеркнуто, разорвано и сожжено, и Бог ведает, что станется с остальными — однако придется окончить к означенному мной сроку». Перед изданием уже сокращенной редакции Наказа Екатерина созвала в село Коломенское, где она тогда находилась, разных «вельми разномысленных людей» и заставила их слушать сочиненный ею Наказ. Тут при обсуждении каждой статьи возникали сильные прения. «Я дала им волю чернить и вырезать все, что хотели, — писала потом Екатерина, — „и они более половины написанного мной помарали, и остался Наказ, яко оный напечатан“». В общем можно сказать, что едва ли четверть всего, написанного Екатериной, попало в печать.

Сохранился, однако, рукописный черновик Екатерины, и по этому черновику можно установить, какого рода сокращения сделаны были цензорами; эти сокращения чрезвычайно интересны, так как они указывают на настроение той дворянской среды, которая окружала Екатерину. Так, например, в первой редакции Екатерина писала: «два рода есть покорностей, одна, существенная, другая личная, то есть крестьянство и холопство, существенная привязывает крестьян к участку земли. Такие рабы были, например, у германцев; они не служили при домах своих господ, а давали им определенную часть урожая или скота, или своего изделья, и далее этого рабство их не простиралось. Так дело обстоит и сейчас в Венгрии, в Чехии, во многих местах Германии и других странах. Личная служба или холопство связано со службой в доме господина. Великое злоупотребление бывает, когда смешиваются вместе покорность личная и существенная». Это рассуждение очень ясно обнаруживает, что Екатерина имела правильное представление о сущности крепостного права и холопства, и справедливо осуждала смешение их.

Все это рассуждение, правильное с точки зрения исторической и юридической, было вычеркнуто цензорами и в печатный Наказ не попало. Цензоры оставили только следующую затем фразу: «какого бы рода покорство ни было, надлежит, чтоб законы гражданские с одной стороны злоупотребление рабства отвратили, а с другой стороны предостерегали бы опасности, могущие оттуду произойти», то есть цензоры выпустили все ядро рассуждения Екатерины и оставили лишь одну скорлупу.

Цензоры целиком выпустили рассуждение Екатерины о том, что всякий человек должен иметь пищу и одежду по своему состоянию, и что надо определить законом, чтобы рабы в старости и в болезни не были бросаемы, что господин должен пользоваться правом наказывать своих рабов не как господин, а как судья, и что надо установить правильный порядок производства помещичьего суда, для чего можно воспользоваться примером Финляндии, где 7–8 выборных крестьян судят своих односельчан.

Ясно, что Екатерина думала об освобождении крестьян, и можно подметить целый ряд мыслей, направленных в эту сторону. «Законы могут чинить нечто полезное для собственного рабов имущества, — писала она, — и привести их в такое состояние, чтобы сами они себе купили свободу. Надлежит, чтобы законы гражданские определяли точно, сколько рабам за освобождение своим господам по уговору уплатить». Из этого видно, что Екатерина в своем Наказе не прочь была исподволь подготовить эмансипацию крестьян, обеспечив законом имущественные права крестьян, чтобы они не только не разорялись, а могли бы накопить имущество для своего выкупа, право которого должно быть оговорено.