Но эта теория наталкивается на целый ряд возражений с точкизрения несходств arrogatio и testamentum в вызываемых имипоследствиях. Главнейшее несходство заключается в том, чтоarrogatio вызывает capitis deminutio усыновляемого и разрывагнатических связей с прежней семьей, меж тем как для лица,назначенного наследником, подобные последствия не наступают.Представители теории arrogatio, впрочем, пытаются парализовать этовозражение тем, что testamentum представляет уже arrogatio в ослабленной форме.
Нельзя отрицать того, что в форме arrogatio потребность иметьизбранного наследника могла удовлетворяться и удовлетворяласьчасто; быть может, даже это был исторически древнейший суррогатtestamentum; весьма вероятно, далее,значительное влияние arrogatio на некоторые стороны в положениинаследника, назначенного завещанием. Но во всяком случае arrogatio не естьtestamentum, и, пока римское правознало только такой способ назначения преемника, оно не зналозавещания в собственном смысле.
Testamentum calatis comitiisявляется, однако,подлинным завещанием, отличным от arrogatio, уже в эпоху законовXII таблиц: если бы завещание было усыновлением, законы XII таблицне могли бы отличать наследника по завещанию от sui heredes, какони это делают в своем известном положении о наследовании по закону«si intestato moritur cui suus heres nec escit, adgnatus proximusfamiliam habeto» («если умирает без завещания тот у кого нет своегонаследника, пусть его имущество возьмет ближайший агнат»).Очевидно, таким образом, уже к этому времени testamentumпредставляет совершенно особый акт, имеющий своею целью поставитьназначенного наследника после смерти завещателя в положение егоуниверсального преемника. Но для этого, так как такое назначениеврывается в общий строй семейных, родовых и дажеобщегосударственных отношений, так как оно затрагивает сакральныеинтересы, необходима санкция всего народа в comitia calata.Testamentum calatis comitiis есть, таким образом, по своемудревнейшему существу не что иное, как особый сепаратный закон, подобный arrogatio,cooptatio in patriciis и т. д. Возникнув исторически позжеarrogatio, testamentum calatis comitiis явилось прямым средствомдля удовлетворения той потребности, которой arrogatio раннееслужила только косвенно.
На первых порах участие народа в завещаниях было реальностью и втом смысле, что народ мог и отклонить rogatio завещателя; лишь стечением времени testamentum calatis comitiis превратилось впростой, только публичный, акт частной воли. С этим превращениемтакже связан спорный вопрос о том, достиг ли этого пункта римскийтестамент уже в эпоху XII таблиц или нет. Законы XII таблицговорят: « Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jusesto». Между тем как сами римские юристы относили полнуюсвободу завещательных распоряжений уже к этому положению законовXII таблиц (fr. 120. D. 50. 16: «Verbis legis XII tabularum his«uti legassit suae rei ita jus esto» latissima potestastributa videtur»«представляется, что полнейшая сила была предоставлена словамзаконов XII таблиц «как распорядится [наследодатель] своимимуществом, то путь будет правом»»), целый ряд современных ученыхдумает, что это положение имело более узкое содержание. Онообозначало только, что лишь распоряжение завещателя относительноопеки над своими детьми и относительно отдельных выдач из «pecunia»должны быть непременно утверждены народным собранием: самое женазначение наследника и распоряжение относительно «familia»подлежать еще обсуждению и решению народа, причем народ может их иотвергнуть. — Как бы то ни было, но если не в законах XIIтаблиц, то несомненно довольно скоро после них участие народапревратилось в простую формальную санкцию.
Вторую форму древнейшего завещания представляет testamentum in procinctu, то есть завещаниеперед тем же народом, но только на поход, перед сражением.Procinctus, военный строй, представляет естественную замену мирныхcomitia calata, когда они невозможны.
Как видим, обе формы староримского завещания представляютзавещание публичное и гласное: воля завещателя должнабыть изъявлена во всеуслышание перед народом и потому будетизвестна каждому. Это обстоятельство представляет, конечно,известное неудобство для завещателей, которые часто желали бы непредавать заранее гласности свои посмертные распоряжения. Крометого, каждая форма имела свои специальные неудобства: «testamentumcalatis comitiis — то, что оно могло быть совершено только визвестные сроки (и именно всего два раза в году), a testamentum inprocinctu было недоступно для стариков, уже не участвующих в войск.Между тем именно для стариков и для лиц, впавших в болезнь,потребность в завещании была особенно сильна.
Ввиду этого скоро после законов XII таблиц в эпохуinterpretatio, для удовлетворения этой потребности было создано testamentum per aes et libramили testamentum per mancipationem(Gai. II. 102 исл.). Здесь мы имеем искусственное приспособление mancipatio дляцелей завещательных распоряжений. Завещатель передавал посредствомmancipatio все свое имущество какому — либо доверенному лицу —familiae emptor’y, причем этот последний брал на себя обязанностьвыполнить те распоряжения, которые будут сообщены тут жезавещателем. В присутствии, как обыкновенно, пяти свидетелей иlibripens’a familiae emptor, держа в руках кусочек меди, произносилформулу mancipatio, приспособленную для данного случая: «Familiampecuniamque tuam endo mandatela tua custodelaque mea esse aio et eaquo tu jure testamentum facere possis secundum legem publicam hocaere aeneaque libra esto mihi empta» («я утверждаю, что твоя семьяи имущество по квиритскому праву находятся под моей охраной иопекой и в соответствии и стем правом по которому ты можешьсоставить завещание по закону нашего государства все это да будеткуплено мной медью и весами. — Гай. II. 104»). Произнесяформулу, он ударял медью по весам и передавал завещателю. Вследзатем выступал завещатель и излагал свои распоряжения, заканчиваяих таким же обращением к свидетелям, с каким завещатели обыкновеннообращались к народу: « ita do ita lego ita testor, itaque vos, Quirites,testimonium mihi perhibetote». Эти устные распоряжениясоставляли muncupatio, присоединенную к mancipatio и действительнуюв силу известного правила XII таблиц: «Cum nexum facietmancipiumque, uti lingua nuncupassit ita jus esto».
Устное изложение посмертных распоряжений могло быть заменено письмом, то есть начертанием на навощенныхтабличках ( tabulae testamenti). Завещатель послесовершения mancipatio предъявлял душеприказчику ( familiae emptor) и свидетелям заранееприготовленные tabulae и говорил «Haec ita ut in his tabuliscerisque scripta sunt ita do ita lego ita testor» («это так как натаблицах и воске начертано так даю, так говорю, так удостоверено»)и т. д. Вслед затем tabulae завязывались шнурком иприпечатывались печатями как завещателя, так и всех присутствующихсемь лиц (пять свидетелей, libripens и familiae emptor), причемвозле этих печатей каждый ставил свою надпись (obsignatio иsuperscriptio). Эта письменная форма nuncupatio давала топреимущество, что содержание завещания могло быть теперь неизвестнодаже свидетелям и участникам акта.
На первых порах завещательная nuncupatio была только привескомmancipatio, которая имела полное юридическое значение. Вследствиеакта продажи все имущество завещателя тотчас же делалосьсобственностью душеприказчика, но собственностью для известнойцели; в этом отношении testamentum per mancipationem имеет тот жехарактер, что и fiducia. После смерти завещателя familiae emptorоказывался в положении heres — heredis loco— и должен был выполнить все егораспоряжения. При этом, в отличие от обыкновенной fiducia,выполнение этих распоряжений находилось не под защитой толькоfides, а под защитой jus strictum — в силу правила: «cum nexumfaciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto».Вследствие этого все те лица, которым в завещании было что — либоотказано (legatum) — так же, как при testamentum calatiscomitiis, — имели непосредственное требование противдушеприказчика.