Смертная казнь в виде убийства в отмщение есть общечеловеческое учреждение не только потому, что она практикуется всеми народами, но и потому, что она глубоко коренится в известной организации племен, в их нравах и обычаях. Она у всех народов составляет настолько священную обязанность для семьи и рода, насколько определение наказания считается непременною обязанностью государства. Не мстить, по убеждениям первобытных народов, значит изменить своей семье, нанести величайшее оскорбление тени умершего, нарушить религиозную обязанность, оказаться существом подлым. В первобытное время обязанность мщения переходила по наследству из поколения в поколение и была тесно связана с участием в наследовании имущества. Сын убитого лишается наследства, если не мстит за смерть отца. Мать дает пощечину сыну, который сел за стол, не отомстивши за смерть брата. Исландские саги рассказывают примеры многих людей, которые из Исландии и Норвегии преследовали убийц до Константинополя, где наконец им удавалось отомстить за смерть убитых родичей. Подобные примеры встречаются и у других народов. Мщение составляет удовольствие богов на Олимпе и страсть богов в Валгалле; оно положительно или отрицательно освящено древними и вообще первобытными религиями; идеал божества этих религий есть бог-мститель, карающий смертною казнью малейшее отступление от закона. В это-то первобытное время зародились и окрепли беспощадные теории наказания, как то: теория физического возмездия равным за равное, теория искупления и очищения больших и малых преступлений только кровью, теория устрашения посредством жесточайших мук, словом, все те теории, которые носят на себе печать произведения дикого мстительного и не умеющего владеть собою существа, и которые были, так сказать, философским оправданием той расточительности смертных казней, на какую способен только первобытный человек.

II. Первобытные народы, не вышедшие еще из периода кровавой мести, не знают того, что мы называем вменением. Они лишают жизни не только того, который умышленно убил, ранил, чем-нибудь оскорбил, а всякого, кто сделал им вред, будет ли он опасен случайно, неосторожно или умышленно. Таким образом, в первобытный период, или период мести, смертная казнь, вследствие такого безразличия, применялась в самых огромных размерах; народы еще тогда не додумались до тех начал вменения, которые в последствие времени служили и служат оплотом невинности человека. Собственно говоря, история большею частью записала этот факт безразличия народов при употреблении смертной казни уже тогда, когда обычаи кровавой мести начали разлагаться и уступать место системе государством определяемых наказаний, когда то есть начинают ясно обрисовываться ныне господствующие понятия о вменении. Но и уцелевшие обломки обычаев первобытного периода среди законов новой формации блистательным образом доказывают это положение.

В восточных законодательствах особенно ясно видно, что смертная казнь постигала ненамеренно совершившего преступление. По законам Моисея ненамеренный убийца (иже аще убиет ближняго не ведый, всяк убивый душу не хотяй), чтобы спастись от мщения родственников убитого, должен был бежать в один из городов-убежищ и там оставаться до смерти первосвященника. Так, например, если у кого-нибудь во время рубки дров топор соскочит с топорища и убьет товарища рубки, то владелец топора должен спешно укрыться в городе-убежище, чтобы его не убили родственники убитого. Если такой и подобный случайный убийца выйдет за пределы города-убежища раньше смерти первосвященника, то встретившийся родственник убитого может убить его безнаказанно (несть повинен). Очевидно, что эти законы — двух формаций: периоду мести принадлежит право убийства ненамеренного убийцы, которое в это время практиковалось без всяких стеснений; образовавшейся, хотя и неокрепшей, власти принадлежит ограничение этого права и допущение его только в случае удаления случайного убийцы из пределов города-убежища. У евреев, уже в период царей, ненамеренное нарушение или оскорбление святыни влекло за собою смерть. У египтян существовал закон, по которому непроизвольный убийца кота, ибиса и всякого другого священного животного подлежал смертной казни; в случае подобного убийства остервенелый народ нередко сам бросался и убивал убийцу. В Китае до позднейшего времени казнили смертью ненамеренного убийцу.

Некоторые писатели считают такое безразличие при употреблении смертной казни в виде общества в отмщение принадлежностью только восточных народов.[16] Но это не верно. Безразличие это как характеристическая черта периода мести существовало и у народов европейских, как древних, так и новых, которые наравне с другими народами переживали этот период. В Греции ненамеренный убийца обыкновенно убегал от преследования родни убитого или в какой-либо храм, или под покровительство какого-нибудь сильного человека, или и вовсе оставлял отечество. Так, Теоклимен, имевший несчастие убить своего противника, находит убежище у Телемака. Геркулес за ненамеренное убийство был продан на три года в рабство, причем вырученные деньги отданы были отцу убитого в вознаграждение. Эдип за ненамеренное убийство и такое же кровосмешение должен был оставить отечество и скитаться, преследуемый гневом богов. В Афинах некто Атарб был осужден на смертную казнь за то, что нечаянно убил воробья, посвященного Эскулапу. По убеждению всех греков, уже в государственный период ненамеренное убийство было больше, чем несчастье. Многие цари, имевшие несчастье кого-нибудь убить, должны были оставить трон и удалиться из страны.[17] В Афинах учреждены были два суда: один, который судил случаи ненамеренного убийства; этот суд произносил приговор, защищавший ненамеренного убийцу от мщения родственников убитого, что, впрочем, не избавляло ненамеренного убийцу от необходимости идти в изгнание и там оставаться до удовлетворения семьи убитого, а по возвращении — очиститься от скверны поступка посредством религиозных обрядов. Другой суд, который доставлял защиту от мщения родственников убитого, когда убийство совершено было в необходимой обороне и по другим законным причинам; последний суд защитил Тезея, Ореста и других. Большинство приведенных законов и случаев, по-видимому, не относится к смертной казни в виде мести; но дело в том, что это законы второй государственной формации; все они направлены к тому, чтобы ограничить смертную казнь в виде мести за ненамеренное убийство. Самое удаление из отечества такого убийцы, сначала фактическое, а потом и освещенное законом, было похоже на еврейское удаление в город-убежище и было мерою ограничения не имевшего до тех пор пределов убийства в виде мести.

Различали ли римляне намеренное от ненамеренного преступления при употреблении смертной казни в виде убийства в отмщение — насчет этого пункта криминалисты не согласны. Люден, а также Абегг и Генслер утверждают, что первоначально римляне не знали различия между умыслом, виной неосторожной и случаем и что, следовательно, не имея понятия о вменении, убивали как за умышленные, так и неумышленные проступки. Понятие о вменении возникает у них не раньше периода XII таблиц, и то в смутном и неопределенном виде. Рейн утверждает, что римляне имели понятие о Dolus изначала (uralt), но что это понятие первоначально было мало развито и имело подчиненное значение, будучи первоначально применяемо только к убийству и поджогам и не имея никакого значения относительно остальных преступлений. Наконец, Кестлин доказывает, что понятие о Dolus и Culpa есть не только первобытное понятие римлян, но что оно имело обширный круг применения и изначала прилагалось ко всем преступлениям, которые были наказываемы по священному и общественному праву, не имея значения только для преступления так называемого частного преследования. Взгляд Рейна и в особенности Кестлина обязан своим происхождением тому, что оба эти писателя имели в виду позднейшие римские законы, начиная с XII таблиц. Есть, впрочем, и специальная причина происхождения мнения Кестлина: этот криминалист принадлежит к разряду тех, которые силятся, как вообще, так и в частности, в применении к отдельным народам доказать, что понятие о вменении есть первобытное. Но мнение обоих этих писателей не выдерживает критики. Правда, от римлян мало осталось следов безразличия относительно применения смертной казни: но тем не менее и то, что осталось, представляет полную доказательную силу. Существование у римлян частной мести, убежищ и жертвенных очищений — не подлежит ни малейшему сомнению. Где же господствовала частная месть, там, по самой природе мести, не было и не могло быть понятия об умысле, вине неосторожной и случае. Убежища и жертвенные очищения везде являются результатом возникновения этих понятий и вместе первым противодействием прежде господствующему безразличию. Кроме того, в законах XII таблиц, в законах второй формации, композиции, за исключением намеренного убийства и таковых же поджогов, имеют применение во всех остальных преступлениях без различия, совершены ли они с намерением или без намерения. От усмотрения обиженного зависело или наказать в отмщение за эти преступления, или примириться за известное вознаграждение. За неосторожное или случайное убийство предоставлено было этими законами убийце мириться с роднею убитого посредством уплаты известного вознаграждения. Но что же было, если случайный убийца не в состоянии был заплатить выкупа? Он или делался рабом, то есть делался вещью, которую господин во всякое время мог уничтожить, или делался неоплатным должником, которого кредитор мог продать или, если принимать мнение некоторых писателей, даже разорвать на части. Даже в позднейшее, вполне историческое, время существовали в Риме два обычая: один, на основании которого намеренному убийце дозволено было убегать из Рима и тем избегать заслуженного наказания; обычай этот ясно указывает на то время, когда господствовало полное безразличие, так что и намеренный убийца мог, по обычаю, избегать наказания удалением с глаз родичей убитого, и ненамеренный, случайный убийца должен был, несмотря на свою невинность, то же самое делать; в последствие времени общегосударственная власть своею защитою уничтожила для случайного убийцы необходимость этого удаления, оставив в то же время как обломок прежнего безразличия возможность для намеренного убийцы этим воспользоваться. Второй обычай разрешал сыну умертвить убийцу своего отца, для успокоения тени сего последнего; при этом мститель главным образом обращал внимание на успокоение тени своего отца, а не на то — был ли он убит умышленно, ненамеренно или случайно. У римлян долго также держался закон, по которому поручитель платился головою за осужденного к смерти, но не явившегося.