Тем же метафизическим способом хотели решить вопрос о смертной казни многие ученые Германии, бравшиеся за его исследование. Они хотели доказать состоятельность или несостоятельность смертной казни, выходя из абстрактных положений, и преимущественно из идеи справедливости. Так, Титман, задавши себе вопрос, справедлива ли смертная казнь, решает его следующими метафизическими соображениями: справедливость смертной казни самой в себе (аn sich) не может разумным образом быть подвергнута сомнению. Ибо, если правовой закон (Rechtsgesetze) дозволяет вообще наказание для безопасности области права, то неоспоримо должно быть дозволено также и уничтожение оскорбителя. Потому в государстве смертная казнь, рассматриваемая сама в себе, совершенно справедлива. Рассмотрению этого вопроса с метафизической точки зрения особенно способствовал гамбургский профессор Громан, издавший сочинение «Об уголовно-правовом принципе — государство не имеет никакого права наказывать смертью» (1832 г.). Смертная казнь, говорит он, несправедлива, потому что она поражает жизнь, этот посредствующий принцип между сверхчувственным и чувственным бытием, принцип, при помощи которого человек должен образоваться для высшей жизни; она несправедлива, потому что впечатление, производимое исполнением казни на зрителей, вредно для справедливости. Жизнь человеческая есть сама в себе (an sich) бесконечная величина, которая простирается в вечность, и никакой человек, никакое государство не имеет права сокращать или перерезывать эту линию. На жизни человека лежит высокое призвание образоваться для вечности. Никакое наказание не должно быть противно принципу улучшения. Смертная казнь несправедлива с точки зрения христианской философии и религии. В своем предисловии к сборнику статей о смертной казни «Христианство и разум как защитники отмены смертной казни» (1835 г.) и в своей антикритике на Абегга, помещенной в том же сборнике, он тоже почерпает доказательства главным образом из разума. Против Громана восстал Абегг, защищавший справедливость смертной казни следующими доводами: «Придают жизни тела бесконечную цену для самой себя (fur sich) и вместе с тем смерть считают бесконечным злом. Без сомнения, смерть есть тягчайшее наказание, и немногие преступления могут вызвать необходимость примирения с справедливостью посредством смерти, в этом случае смертная казнь, будучи истинным освобождением, разрешает страшное противоречие, которое виновный чувствует в самом себе и которое он, как только пробудится и придет в полное сознание своей вины, не может сносить, — в этом случае она, как вообще наказание, есть благодеяние». «Смертная казнь не может быть оправдываема особенными целями; скорее значение ее состоит в том, что она есть уничтожение земного бытия, спасение духовного посредством погибели телесного; она поражает не жизнь как жизнь, но временное, преходящее тело в чувственном мире». Если это так, то в вопросе о смертной казни дело касается не цели и средств, а существования необходимости, вследствие которой высшему должно быть принесено низшее, временному — преходящее, идее, которая есть жизнь справедливости, — то, что уже умерло и без дальнейшего правомочия не может существовать. Это не месть, не внешнее возмездие, не несправедливость за несправедливость, не насилие за преступление, — нет, это есть уничтожение несправедливости, которая олицетворялась в своей высшей потенции, так что без противоречия не может далее существовать. Весьма близко по взглядам к Абеггу подходит Дауб. По его учению, источник закона есть любовь, а наказание, будучи средством уничтожения вины и способом примирения с законом, является благодеянием. Смертная казнь справедлива; ибо кто совершил убийство, тот впал в тяжкую вину; а так как только одна смертная казнь уничтожает вину, то она есть дело любви и справедливости, есть благодеяние. В свою очередь, Абеггу возражал Меринг; идя тем же путем и руководствуясь тем же способом исследования, он пришел к совершенно противоположному результату. Смертная казнь, по его мнению, есть признак еще несложившегося в целом объема своей области, не осуществившегося государства, есть отрицание государства в самом государстве, отношение сил природы, из коих одни силятся обеспечить свое существование уничтожением других. Государство в смертной казни употребляет свою силу, но не свое право, в смертной казни оно простирает свою власть так далеко, как может. Кант и Гегель защищали смертную казнь во имя справедливости принципа материального возмездия: равное за равное. Кестлин старался опровергнуть их, доказывая, что если этот принцип принят, то во имя его следовало бы признать сообразным с справедливостью назначение изувечивающих наказаний за телесные повреждения. С своей стороны, он построил свою теорию, на основании которой смертная казнь должна быть вычеркнута из ряда наказаний. В преступлении, он говорит, нарушение имеет свое бытие (ihre Existenz) не в объективном происшествии, но только в воле нарушителя. Мера наказания ни в каком случае не должна быть определяема только по объекту нарушения, который может быть принят при этом только как второстепенный, соопределяющий момент. Поэтому, если хотят остаться верными понятию о наказании как стеснении воли нарушителя и другому основному понятию, что для государства жизнь совпадает с личностью, то должны вычеркнуть смертную казнь из ряда уголовных мер. Всецелое уничтожение личности было бы справедливо, если бы в преступлении вся субъективность являлась неизлечимо злою. Но так как это невозможно, то государство должно оставить существовать личность, в которой всегда лежит возможность нравственного восстановления (1855 г.). Глюнек доказывал, что смертная казнь нисколько не противоречит идее справедливости (1855 г.). Выходя из принципа справедливости, также оправдывали право государства назначать смертную казнь такие писатели как Рихтер (1829 г.), Цум-Бах (1828 г.) и Россгирт (1828 г.). Напротив, Геффтер находит, что справедливость смертной казни не есть истина абсолютная, а только гипотетическая (1854 г.). Наконец, Бернер уже решительно утверждает, что справедливость не требует смертной казни ни за одно преступление, ни даже за убийство (1852 г.).

Итак, каждый из приведенных писателей ссылается на справедливость, но одни доказывают, что смертная казнь согласна с справедливостью, другие — что она не согласна, — и даже более: Меринг находит, что она есть проявление силы, а не справедливости, а Громан почти не видит различия между убийством и смертною казнью и готов поставить судей наряду с убийцами вроде Равальяка. Каждый из этих писателей заявляет, что решение этого вопроса только и возможно с точки зрения отвлеченной справедливости, и каждый старается опровергнуть других, выходящих из этой же точки зрения. Гегель критикует Канта; Кестлин — их обоих, а кроме того, Абегга и Рихтера; Абегг опровергает мнения Громана, Меринг — Абегга, и т. д. Что же это за общая справедливость, которая приводит к двум противоположным выводам и одним говорит: смертная казнь есть святое учреждение, она соответствует моим требованиям; другим — смертная казнь мне противна, она основывается на силе, а не на правде. Если эта справедливость, как утверждают те, которые на нее ссылаются при решении вопроса о смертной казни, есть начало неизменное, истина, всеми признанная, аксиома, подобная той, которая говорит, что дважды два — четыре, а не больше; то откуда происходит между опирающимися на нее такое разногласие, которое похоже на то, если бы одни утверждали, что дважды два — пять, а другие — дважды два — шесть. Не есть ли это только субъективный взгляд на справедливость тех, которые на нее ссылаются.

Дело в том, что у человечества нет другой справедливости, кроме той, которая выразилась в его законах; а эта справедливость не есть нечто целиком данное и неизменное, а есть явление постоянно, хотя и крайне медленно, развивающееся и усовершенствующееся тысячелетнею жизнью народов. Человек постоянно стремится к водворению более справедливых отношений: то, до чего он добился теперь в области права, было никогда ему неизвестно и совершенно чуждо его понятиям; то, до чего он достигнет будущими тысячелетними усилиями, в настоящее время или гадательно, или неизвестно. Если бы человек обладал неизменяющимся понятием справедливости, то он бы давно и всецело его осуществил, и не было бы права диких племен, права варварских народов, права средневекового, а было бы одно право, которое бы во все времена одинаково решало частные вопросы, и в том числе вопрос о смертной казни; тогда бы и криминалисты, ссылаясь на понятие справедливости, не высказывали бы двух противоположных взглядов, не спорили бы друг с другом. Криминалисты и философы, решавшие рассматриваемый нами вопрос с точки зрения справедливости, совершенно выпустили из виду действительную, человеческую справедливость, изменяющуюся и усовершенствующуюся, а соображались с субъективною, составленною каждым из них, на основании логических соображений; оттого справедливость, по понятию одних, говорила в пользу смертной казни, справедливость, по понятию других, против. Оттого, сколько ни усиливались разрешить вопрос о смертной казни, выходя из произвольно составленного понятия справедливости, в результате пришли только к совершенно противоположным выводам; оттого исследование этого вопроса превратилось в личный спор, в составление туманных трактатов, не подвигающих ни на волос уяснение дела. Однако ж подобный ненадежный способ исследования смертной казни до того был ходячим в Германии, что в 1833 г. прения в саксонском сейме в значительной степени состояли из подобных метафизических тонкостей. Депутат Аммон, первый говоривший по поводу сделанного профессором Громаном предложения о необходимости отмены смертной казни, занял внимание собрания: а) рассмотрением уголовных теорий о праве наказания; б) опровержением положения Громана: правовое наказание не должно нарушать ни одного права человека, а так как человек имеет право жить, следовательно, наказывать человека смертью есть несправедливость и даже преступление; в) защитою положения: несправедливость преступника может быть так велика и тяжка, что его право — долее жить в человеческом обществе — совершенно прекращается, и смертная казнь в этом случае есть не преступление, а необходимое восстановление нарушенного права, и потому не может быть поставлена на одну линию с убийством, как то утверждает Громан. Во второй камере[1] Эйзенштюк объявил, что смертная казнь несправедлива, противорелигиозна, безнравственна и бесполезна.