в) Таким образом, только первого рода плата, т. е. за намеренные преступления, имела в собственном смысле характер уголовного наказания; тогда как второго рода плата была скорее гражданским вознаграждением, чем уголовным наказанием, и определялась там, где не существовало никакой уголовной ответственности; действительно, в так называемых варварских законах начинают отчасти различать намеренные от ненамеренных преступлений, но это потому, что эти законы, как законы второй формации, являются результатом противодействия безразличия той первобытной эпохи, когда кровавая месть не встречала препон.

Так как возникавшая общегосударственная власть была представительницею стремления положить пределы кровавой мести, то она и не брала лично для себя в этом случае той платы, которую она брала за намеренные преступления; но прежде образования этой власти не могло быть речи о подобной плате и за намеренные преступления, которая вся шла только лицам обиженным. Странно считать выкуп, платимый за такие случайные происшествия, как потеря жизни через падение в колодец, гражданским вознаграждением. Притом же вознаграждение это было по законам остготским и законам фризским так же велико, как и за причинение намеренного вреда. «За все, — говорит один фризский закон, — что произойдет случайно, от животного, во время игры, за спиною — полная плата за убийство (Wehrgeld) и полный выкуп». Правда, в варварских законах, дошедших до нас, постоянно повторяется, что в исчисленных случаях причинения ненамеренного вреда композиции определяются без права мести, а в некоторых законах исключается в подобных случаях даже участие родственников в получении вознаграждения. Но запрещение мести в этих случаях не имело абсолютного значения, а только относительное, именно: потерпевший вред от какого-нибудь безвольного действия не имел права по своему произволу мстить или брать выкуп, каким он пользовался, задетый умышленным преступлением, а должен был брать выкуп. Но если мнимый обидчик не платил мнимообиженному этого выкупа или по несостоятельности, или по нежеланию и уклончивости, последний по варварским законам о несостоятельных должниках мог обратить первого в рабство; а в исландском законе Gragas прямо говорится, что в случае неуплаты выкупа за ненамеренный вред в течение 14 дней последний не считается случайно причиненным; т. е. считавшийся обиженным имел право убить, положим, хозяина колодца, который не заплатил выкупа за случайное падение в колодец какого-нибудь человека. В Англии, население которой, между прочим, сложилось и из германских племен, когда преступление не было выкупаемо, право мщения выступало на сцену, причем не различали, было ли преступление совершено с намерением или без намерения. А в Дании — стране, населенной одним из германских племен, — непроизвольные преступления, за исключением пожаров, подлежали наказанию даже в XVI столетии. Запрещение вражды за совершенно случайный вред есть произведение позднейшего времени, времени ограничения мести: если бы прежде обычай мстить в подобных случаях не имел всеобщего применения, то не было бы нужды постоянно его запрещать в законах, которые без этого не имели бы смысла. Самое существование композиции как за намеренные, так и за ненамеренные и даже случайные преступления ясно указывает и на всеобщность мести за те и другие: композиции происхождения позднейшего, чем месть; они сделались возможны только с возникновением некоторой гражданственности, когда человек уже владел вещами, которыми бы он мог дать вознаграждение, и когда появилась хотя и слабая общая власть. С возникновением и усилением этой власти начинается ограничение мести и прежде всего за ненамеренные и случайные происшествия, но власть эта была так слаба, а безразличие так сильно, что, вводя хотя некоторое относительное различие в мести, та же власть допускала почти полное безразличие относительно композиции: бедный человек, нравственно невиноватый в случайно причиненном вреде другому, все-таки должен был платить высокий выкуп и, будучи не в состоянии уплатить его, платился или жизнью, или свободою; богатый человек, виноватый в злонамеренном преступлении, легко мог отплатиться только деньгами.

Что народы первобытные не различают преступлений намеренных от неосторожных и случайных и не имеют никакого понятия о вменении, а народы, достигшие даже некоторой степени цивилизации, все это представляют себе в смутном виде, — доказательством этому служат бывшие в употреблении у всех народов следствия, суды и смертные казни над животными. Следы этой юстиции сохранились у всех народов, которые славятся своею цивилизациею: у персов, евреев, у греков, а также у новейших народов: у германцев, у итальянцев и у французов. Средневековые до нас дошедшие процессы над животными вполне убеждают, что народы совершали над ними такой же суд, как и над людьми, уравнивая последних с первыми и казня тех и других за вредные, а не нравственные преступные действия.

III. Столь же сильным доказательством того, что первобытные народы при употреблении смертной казни не различают случайных и ненамеренных преступлений от злоумышленных, служит господствовавший у всех народов в период мести обычай убивать в отмщение не только обидчика, но и невинных членов его семьи и его рода. Право мести по своему происхождению совершенно тождественно с правом войны: поэтому месть и война в первобытные времена подчинялись одинаковым обычаям. Воевавшие убивали не только воинов враждебного лагеря, принимавших непосредственное участие в войне, но и граждан враждебного народа, которые не принимали прямого участия в войне; при этом не было пощады ни полу, ни возрасту. Подобным же образом поступали и мстители, которые направляли свои смертоносные удары на всю семью обидчика. С этим обычаем также тесно связан другой: обязанность родичей платить за своего члена часть выкупа для избавления от мести и право их на получение части выкупа со стороны того, который убил, ранил и вообще обидел их родича. Обычай убивать в отмщение невинных родичей был так силен, что он долго сохранялся, хотя в обломках, уже во время полного образования общегосударственной власти, и у некоторых народов встречается в очень позднее время, когда, по-видимому, вполне образовалось понятие вменения. Поэтому до нас дошли два рода законов, по которым невинная семья или родичи обидчика или преступника подлежали смертной казни: одни законы периода исключительного господства мести, когда казнили смертною казнью в виде убийства в отмщение невинных родственников за всякие преступления, совершенные одним из членов рода; другие законы периода ограничения частной мести и полного ее уничтожения, когда государственная власть, доставив защиту невинным членам семьи относительно всех частных преступлений, долго сама держалась обычая наказывать их за преступления государственные и религиозные. В Древней Персии дети были предаваемы смертной казни не только за то, что участвовали в преступлении отца, но единственно за то, что они были его детьми. Так, Дарий Гистасп велел казнить Интаферна с его детьми за то, что он сделал насилие страже, охранявшей вход во внутренние царские покои. В указе Ассюэра, благоприятном для евреев, говорится, что царь повелевает казнить Амана со всеми его родственниками. Когда открыт был заговор сыновей Артаксеркса Мемнона, то были казнены не только виновные, но их дети и жены, для того чтобы не осталось никакого следа от столь великого покушения. Камбиз, завладевший Египтом, велел за смерть своих герольдов казнить сыновей царских и две тысячи их сверстников. Вообще персы казнили всю семью преступника не только за чисто государственные преступления, но и за другие, как то: за оставление солдатами своих знамен и даже за неблагодарность. В законах еврейских есть такие постановления, которые ясно признают справедливым наказание невинных детей за преступления родителей;[18] но есть, напротив, другие, которые отвергают подобную наказуемость.[19] Корей, Дафан и Авирон были наказаны смертью вместе с женами и детьми. Такую двойственность еврейского законодательства легко объяснить тем, что общегосударственная власть уничтожила существовавшую в период мести наказуемость невинной семьи за общие преступления, удержав ее за преступления против государства и религии. Арабы-бедуины до сих пор за убийство мстят целой семье убийцы; при этом они убивают начальника семьи или кого-нибудь другого, дорогого для семьи, хотя бы он был совершенно невинен. Того же обычая держатся курды и черкесы. У японцев за два века пред сим обычай налагал обязанность на нисходящего мстить за обиду восходящего на потомках оскорбителя. А за государственные преступления там до сих пор каждый отвечает за своего соседа: семьи и целые деревни осуждаются на смертную казнь за преступления одного. Если губернатор провинции изобличится во взятках, то дается повеление ему, его детям и братьям, дядям и двоюродным братьям распороть себе живот, что они должны исполнить в один день и час. В Китае и в наше время смертною казнью карают единственно только за родство с государственным преступником. Чем ближе родство, тем тяжелее и наказание; чем дальше первое, тем слабее второе. В этом отношении установлены особые степени родства. К первой степени причислены: отец, дед, сыновья, внуки, дяди по отцу и их сыновья. Все эти лица, от шестнадцати и выше лет, как бы они ни были невинны, в каком бы отдалении они ни жили от своего родственника во время совершения им преступления, какими бы физическими — природными или нажитыми — недостатками ни страдали, подлежат смертной казни посредством отсечения головы. Ко второй степени причислены все остальные родственники шестнадцати и выше лет, в каком бы далеком по крови и браку родстве они ни находились; их казнят смертью только тогда, когда они жили под одною крышею с преступником в минуту совершения преступления; в противном же случае, их отдают в рабство высшим сановникам государства, а равно — и родственников обеих степеней, не достигших шестнадцати лет.