Так, ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает связанность сторон с любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой отношений, которые они установили в своих взаимных отношениях. Не ограничиваясь этим, Конвенция устанавливает: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли»[107].

Сравнивая соответствующую норму Конвенции с национальным правом РФ, И.С. Зыкин до принятия ГК полагал, что «в принципе, не противореча нормам российского права, затрагивающим названные категории (речь шла об обычаях и практике отношений сторон – М.Б.), …предписания Конвенции имеют более разработанный характер»[108]. Однако, теперь при сравнении Конвенции с новым ГК есть основания сделать вывод о существовании все же определенных расхождений между указанными актами. Имеется в виду как понимание самой сути обычая, так и возможность его применения при отсутствии прямой отсылки к нему в договоре.

Речь идет о том, что ст. 5 ГК, как уже отмечалось, не придает никакого значения субъективному моменту: знали ли стороны или должны были знать о соответствующем обычае? Достаточным является объективный признак, указанный в ст. 5 ГК: соответствующее правило «сложилось и широко применяется». Указанные признаки очень близки: имеется в виду, что о всем «широко применимом» нужно знать. И все же в данном случае речь идет только о презумпции, которую можно оспорить при определенных условиях. Поэтому возможны ситуации, когда при аналогичных обстоятельствах определенное правило в силу ст. 5 ГК будет, а в силу ст. 9 Конвенции не может быть признано обычаем делового оборота.

Разработанные УНИДРУА (Международным институтом унификации частного права) Принципы международных коммерческих договоров (ст. 1.8) воспроизводят основную норму, содержавшуюся в ст. 9 Венской конвенции. Вместе с тем в Принципах определенным образом уточнена норма Конвенции. Имеется, в частности, в виду, что во всех случаях, кроме тех, при которых обычай включен в договор, допускается оспаривание обычая по причине «неразумности его применения». Соответственно в тех же Комментариях в качестве примера «неразумных обычаев» приводятся такие, в которых не учтены особые условия, в которых оказалась одна или обе стороны, либо нетипичный характер заключенного договора[109]. При этом комментаторы Принципов специально предусмотрели среди прочего, что в числе оговоренных в договоре обычаев могут оказаться любые правила, в том числе, например, включенные в свод норм, составленных предпринимательской ассоциацией и ошибочно названных ею «обычаями». К обычаям, применяемым независимо от специального указания о них в договоре, относятся, безусловно, те, которые широко известны и постоянно соблюдаются в международной торговле. Кроме того, в исключительных случаях это могут быть национальные и местные обычаи, но только такие, которые регулярно применяются в отношениях не только своих, национальных партнеров, но и иностранцев.

Обычаи делового оборота являются по общему правилу регулятором поведения со строго определенным местом в вертикальной структуре. В силу п. 5 ст. 421 ГК они играют роль договорного условия, если иное не предусмотрено договором или диспозитивной нормой. В отличие от ст. 5 ГК, которая не допускает противопоставления обычаев делового оборота, помимо договора, законодательству, в п. 5 ст. 421 ГК отсутствует указание, на каком именно уровне должен быть принят акт, идет ли речь, таким образом, только о «законодательстве», под которыми ст. 3 ГК понимает Кодекс и иные федеральные законы, либо о любом нормативном акте. Однако, поскольку обычаи делового оборота поставлены после договора, а договору предшествует любой обязательный для него надлежаще принятый нормативный акт, можно сделать вывод, что речь идет о том, что обычай делового оборота приобретает юридическую силу, если иное не предусмотрено императивной нормой закона, другого правового или иного нормативного акта, самим договором или диспозитивной нормой принятого на любом уровне нормативного акта.

М. Г. Розенберг (имеется в виду работа, написанная в период после Основ гражданского законодательства 1991 г., но до принятия нового ГК) предлагал отказаться от того, что обычай делового оборота может использоваться позади договора. Сам автор полагал (имея в виду национальное законодательство), что «следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона»[110].

Высказанная М.Г. Розенбергом позиция несомненно заслуживает внимания. Однако, как видно из п. 1 ст. 5 ГК, законодатель избрал другой путь. Он отодвинул обычаи делового оборота на последнюю ступень регуляторов поведения, поставив за ними лишь применение норм в силу аналогии закона или аналогии права.

Обычай делового оборота занимает указанную выше ступень в силу самой своей природы, определенной ст. 5 и 421 ГК. Вместе с тем в некоторых случаях ГК специально подчеркивает то особое место, которое принадлежит обычаю делового оборота применительно к определенному виду договоров. Так, например, п. 1 ст. 510 ГК предусматривает, что в случаях, когда в договоре не определено, каким видом транспорта или на каких условиях осуществляется доставка товаров, право выбора способа доставки предоставляется поставщику, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, существом обязательства или обычаями делового оборота.

Однако если в специальной статье ГК и отсутствует такое указание, то и тогда в силу общих норм (ст. 5 и 421) соответствующее место закреплено за обычаем делового оборота.

В отличие от рассмотренного варианта, при котором обычай делового оборота восполняет пробел, образовавшийся в нормативном акте и договоре, возможна и такая ситуация, когда в самом ГК приводится определенное правило и одновременно предусматривается возможность установления иного. В указанном случае ст. 421 ГК уже не действует. А поскольку «иное» должно представлять собой исключительную норму, в ГК необходимо исчерпывающим образом определить, где именно может быть предусмотрено «иное»: в договоре, в законе, в другом правовом или ином нормативном акте.

По этой причине для открытия возможности установления «иного» в обычае делового оборота необходимо, чтобы такое указание содержалось в самой статье ГК. В этом и состоит правовое значение упоминания об обычае делового оборота в большинстве специальных статей, о которых речь шла выше. Примером может служить ст. 315 ГК. В ней предусмотрено право кредитора отказаться принять досрочно предложенное исполнение и одновременно допускается, чтобы «иное» (т. е. обязанность кредитора принимать досрочное исполнение) было предусмотрено в законе, ином правовом акте, в условиях обязательства или вытекать из обычаев делового оборота или существа обязательства. Если бы в этой статье соответствующий перечень не включал обычаев делового оборота, ссылка должника на то, что в данной области предпринимательской деятельности сложилось и широко применяется правило, по которому должник имеет право на досрочное исполнение, не имела бы значения.

В подтверждение можно сопоставить еще две нормы ГК, в которых упоминание об обычаях делового оборота имеет неодинаковое значение. Так, в силу п. п. 1 и 2 ст. 474 ГК, если порядок проверки качества товаров не установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи, проверка качества товара производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи. В указанном случае обычай делового оборота применялся бы и при отсутствии перечисленных норм.