Особый характер носят отсылочные нормы в главах, посвященных отдельным типам договоров. Имеются в виду отсылки к соответствующим нормам подраздела «Общие положения о договоре». В указанных случаях смысл отсылочной нормы состоит лишь в том, чтобы подтвердить соответствие относящейся к конкретному договору ситуации той, которая предусмотрена в одной из статей «Общих положений о договорах». Такой особенностью обладают отсылки в главах об отдельных типах договоров к статьям о публичных договорах (см., например, п. 2 ст. 492 «Договора розничной купли-продажи», п. 2 ст. 730 «Договора бытового подряда» и др.).

Из приведенных примеров видно, что отсылочные нормы могут быть разделены на две группы. Одни из них – они составляют в договорном праве меньшинство – имеют справочный характер. Эти нормы направлены на снятие возможных споров. Вместе с тем они ничего не добавляют к самому правовому режиму, т. к. особенность соответствующих договоров предопределяет отнесение их к числу публичных. Точно так же ничего не добавляют отсылки в главах об отдельных договорах к главам общих положений об обязательствах или договорах. Это объясняется тем, что необходимость использовать в соответствующих случаях указанные в качестве адресатов нормы (имеются в виду отсылки к ст. 314 в п. 1 ст. 457, ст. 424 в п. 1 ст. 485 и др.) прямо предусмотрена п. 3 ст. 420 ГК (к обязательствам, возникшим из договоров, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено правилами подраздела 2 раздела III («Общие положения о договоре») и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в Кодексе).

Во всех остальных случаях использование соответствующей нормы, заведомо рассчитанной на другую модель договорного правоотношения, возможно лишь при условии, если применение этой последней обусловлено наличием отсылочной нормы. Роль таких норм – внести определенность во взаимоотношения сторон, поскольку в противном случае применение соответствующей нормы основывалось бы на ст. 6 ГК, т. е. аналогии, и тем самым могло бы стать предметом спора.

Подобного рода отсылки составляют специальную разновидность норм. По своей структуре отсылочная норма существенно отличается от всех остальных, хотя бы уже потому, что не имеет традиционной для норм структуры. Имеются в виду общепризнанные элементы нормы – такие, как гипотеза, диспозиция и санкция. Смысл отсылочных норм состоит в том, что они регулируют поведение участников оборота через правило, заведомо рассчитанное на другие отношения, отличающиеся от данного прежде всего по содержанию, а в ряде случаев также и по объекту.

Всякий раз, когда законодатель включает в ГК или в иной акт такого рода норму, он исходит из сходства соответствующих правоотношений, достаточного для унификации регулирования всего комплекса вопросов, относящихся к определенному договору, или одного какого-либо вопроса.

Одна из целей регулирования с помощью отсылочных норм состоит в том, что тем самым допускается в соответствующих пределах унификация правового режима. Но это достоинство превращается в недостаток, если учесть, что при использовании отсылочных норм законодатель иногда вынужден пренебречь в определенной мере спецификой договора, чье регулирование включает отсылку к другому договору.

В качестве примера можно сослаться на договор мены. И ст. 196 ГК 22, и ст. 255 ГК 64 ограничивались общей отсылкой к договору купли-продажи. В то же время новый Кодекс счел необходимым указать на то, что такая отсылка действует только при условии, если это не противоречит правилам самой главы о мене и существу мены[192]. При этом отсутствие оговорок означает полное использование соответствующих норм главы (параграфа), которые служат адресатом. Именно так происходит с указанным договором. Хотя в определении мены идет речь о движении именно вещей (товаров), но из п. 4 ст. 454 ГК («Договор купли-продажи») можно сделать вывод, что предметом мены могут служить и права, если иное не вытекает из их содержания или характера.

В литературе возник вопрос о природе отсылочных норм. О.С. Иоффе считал все такого рода случаи разновидностью аналогии закона, подчеркивая, что «следует различать аналогию, к которой, в виду пробела в законе приходится прибегать в процессе его применения, и аналогию, вводимую самим законодателем»[193]. Такую же позицию занимал и О.А. Красавчиков[194].

Приведенный вывод вызывает определенные возражения. На наш взгляд, отсылка, которая содержится в правовой норме, не может рассматриваться как аналогия закона, поскольку родовым признаком этой последней служит то, что она призвана восполнять обнаруживаемый в законе пробел. Между тем в данном случае пробела нет: отсылочная норма и ее адресат представляют собой единое правило поведения, включенное в закон (в ГК). Кроме того, при ином решении, т. е. признавая, что речь идет о действии аналогии закона, пришлось бы руководствоваться ст. 6 ГК («Применение гражданского законодательства по аналогии») в ее полном объеме. А значит, если иметь в виду совершенно гипотетический случай – законодатель почему-либо исключил из Кодекса указанную статью и тем самым отказался от аналогии закона, то все отсылочные нормы, о которых идет речь, утратили бы силу. Полагаем, что такого рода результата отмена ст. 6 влечь не должна.

Отличие отсылочной нормы от применения закона по аналогии состоит в том, что в последнем случае сходную норму определяют стороны или суд, рассматривающий возникший спор, а в первом – при отсылочной норме – сам законодатель. Это означает, что те и другие приемы занимают разную ступень в вертикальной иерархии. Стороны могут отступить от применения норм, регулирующих сходные отношения. И наоборот, они не могут поступить подобным образом при отсылочной норме. Таким образом, отсылочная норма – часть правового регулирования, а аналогия – лишь способ восполнения его пробелов.

Из этого, в частности, вытекает, что при первой ситуации правовое регулирование оказывается более определенным, в принципе не отличающимся от регулирования, осуществляемого прямыми нормами.

В период, предшествующий принятию ГПК 1964 г., действовала ст. 4 ГПК 1923 г., которая упоминала только об аналогии права. В этой связи выдвигалось предложение признать в будущем возможность также и аналогии закона. Противником указанного предложения был И.Б. Новицкий. Он считал аналогию «закона» опаснее аналогии права. И соответственно делал вывод, что и de lege ferenda нет оснований идти дальше ст. 4 ГПК: «Правомочия, предоставленные суду этой статьей, вполне достаточны для того, чтобы суд мог решать вопросы, не предусмотренные законодательством»[195].

На наш взгляд, в действительности из двух видов аналогии – закона и права – несомненно, именно первая, при которой границы судебного усмотрения более ограничены, позволяет с большими основаниями создавать устойчивую практику применения законодательства для нетипичных случаев, способную заменить прямое законодательное регулирование.

Многолетняя судебная практика подтвердила, что аналогия закона имеет право на существование. Благодаря ей, например, в свое время получили правовую защиту отношения безвозмездного пользования имуществом (договор ссуды), к которым применялись нормы о договоре имущественного найма, деятельность в интересах другого лица без поручения, на которую распространили по аналогии нормы о неосновательном обогащении. Таким же образом получали правовую защиту отношения из договора хранения, пожизненного содержания с иждивением и др. Одним из последних случаев широкого применения аналогии закона можно считать использование ее для трастового договора[196]. Имеется в виду, что суды применяли к отношениям, не вполне точно именовавшимися «трастом», нормы о договорах поручения или комиссии. Первые – когда лицо, которому имущество было передано, вступало в отношения с третьими лицами от собственного имени, а вторые – выступали от имени того, кто передал данное имущество.