Положение защитника представляет в этих случаях, как в одном из приведенных ниже примеров, двойную выгоду: доказывая несостоятельность квалификации, он стоит на формальной почве и может объяснить присяжным, что, признавая покушение, они еще никакого снисхождение к подсудимому не проявляют; они утверждают то, что было на самом деле; поэтому, решив этот вопрос, они должны взвесить все обстоятельства, уменьшающие виновность, с таким же вниманием, как если бы признали подсудимого виновным в оконченной краже. Таким образом, в общей сложности наказание от нормального размера может быть понижено на шесть степеней. При обвинении в простом грабеже на улице это обозначает переход от трехлетнего заключения в арест. отд. к заключению в тюрьме на два или четыре месяца.

Мне пришлось на днях прослушать дело об одной девушке, преданной суду по 9 и 1 ч. 1655 ст. улож. Сторож задержал ее в ту минуту, когда она засунула руку в карман другой женщины, садившейся на конку; та, которую обвинитель называл потерпевшей, заявила, что у нее в кармане ничего не было. Ни прокуратура, ни судебная палата, ни председатель не заметили того маленького обстоятельства, что из пустого кармана ничего украсть нельзя, а законное понятие покушения мыслимо только по отношению к преступлению, которое может быть совершено. Защитник мог бы сказать присяжным, что покушаться на кражу несуществующей вещи все равно, что стрелять в призрак или в куклу; прибавить, что единственный случай в общих преступлениях, где закон карает не совершившееся зло, а умысел, это – 1456 ст. ул., и, по выражению сената, «не подлежит сомнению, что правило, содержащееся в этой статье уложения, не может быть распространяемо на все прочие преступления», что, по разъяснению сената, покушение на убийство мертвого, на изгнание плода у женщины не беременной есть юридическая нелепость, «ибо не может быть начала приведения в исполнение того, что абсолютно невозможно исполнить». Я думаю, что самый решительный председатель затруднился бы разбить такую защиту. Строго говоря, и прокурору следовало остановиться на юридической стороне дела, но он ограничился риторической фигурой о том, что потерпевшая поймала «злонамеренную» руку; защитник говорил обо всем, но о составе преступления не сказал ни слова.

Повторяю, однако, что всегда нужна разумная осторожность. С чисто юридической точки зрения приведенные соображения, безусловно, верны. Но так как не может быть сомнения, что подсудимая хотела обокрасть женщину, то присяжные могут обвинить ее по обывательскому соображению: воровка. Поэтому, прежде чем развивать юридические доводы, надо по возможности представить им и несколько житейских соображений.

При обвинении по ст. 1643 улож., т.е. в грабеже без насилия, два обстоятельства, не имеющие решительного значения при краже, а именно ночное время и соучастие нескольких лиц, обязательно повышают наказание: первое – на две, а второе – на три степени; поэтому защитнику следует прежде всего опровергнуть эти признаки и после того уже просить снисхождения; если же нельзя рассчитывать на то и на другое, надо вразумительно разъяснить присяжным, что для подсудимого лучше быть наказанным без снисхождения, но и без признака соучастия, чем с этим признаком при снисхождении.

Привожу дело, рассмотренное в нашем столичном суде 7 ноября 1907 года. Подсудимый сорвал часы с прохожего в три часа по полуночи в мае 1906 года. Его задержал городовой; тут же было еще трое полицейских; задержанный ругался, кричал, ударил одного городового, с другого сорвал револьверную кобуру. На суде была оглашена справка о судимости: в 1891 г. он отбыл наказание за кражу. Защитник высказал присяжным, что, по его мнению, улики не убедительны, но если бы они тем не менее признали преступление доказанным, он просит о снисхождении к подсудимому. Выполнил ли он свою задачу? В три часа ночи на севере в конце мая светло, как днем. Защитник имел полное основание потребовать, чтобы из вопроса о виновности было исключено указание на ночное время; одно это понизило бы наказание на две степени: вместо ч. 3 – 1 ч. 1643 ст. улож. Предварив об этом присяжных, он мог сказать: я совершенно уверен, что, согласно разуму закона и моему ходатайству, суд заменит в предложенном вам вопросе слово «ночью» словом «утром»; поэтому я не стану задерживать вас на этих определениях времени. В деле есть более важное для защиты обстоятельство. Вы, конечно, обратили внимание на необыкновенное поведение Петра Бабурова: его схватили на месте преступления, он буйствует, ругается, дерется с городовыми. Это или чрезвычайная наглость, или сильное опьянение. Что вероятнее? Он один, его задержали по подозрению в грабеже, и он лезет драться с четырьмя вооруженными полицейскими. Решайте сами. Он судился и отбыл наказание за кражу. Да, но это было семь лет тому назад, и с тех пор он жил честным трудом. Можно думать, что, если бы в это злосчастное утро он был трезв, он ни в каком случае не покусился бы на грабеж. Пьянство и прежнее хорошее поведение не оправдывают его, но, мне кажется, дают ему право на наше снисхождение.

Едва ли можно сомневаться, что присяжные отказали бы в этой скромной просьбе. Тогда суд мог бы перейти от 3 степ. к 5 степ. 31 ст., а понижение наказания на одну степень было бы обязательно. Таким образом, вместо наказания, угрожавшего подсудимому по обвинительному акту, т.е. вместо арест. отдел. на 3 или 3,5 года, он мог бы быть наказан не менее как на один год и не долее как на 2,5 года. Но защитник, как я сказал, не воспользовался этими благоприятными подробностями дела. Значение ночного времени для ответственности подсудимого было разъяснено председательствующим, и присяжные ответили согласно с этим разъяснением, но снисхождения не дали.

Уложение о наказаниях различает, как известно, два вида грабежа: с насилием и без насилия. В обоих случаях решающее значение для состава преступления имеет корыстная цель. Отрицание присяжными этого признака, как видно из приведенного выше (стр. 16) примера, низводит преступление на степень обыкновенного проступка (ст. 38 уст.) и каторгу или арест. отд. заменяет арестом. Нельзя не сказать, что следователи, прокуратура и обвинительные камеры судебных палат относятся иногда с непростительным легкомыслием к делам этого рода: пьяный буян выхватил бутылку водки, сгреб с лотка несколько яблок, сорвал шапку, платок с головы – все эти проявления озорства облекаются то в ст. 1643, то в 1642 ст. улож. К сожалению, и защитники не всегда замечают эти грубые ошибки и возможность блестящей победы.

Есть еще средний путь, но только в том случае, если (см. стр. 65) подсудимый ранее не судился по 1-й или 2-й ч. 1655 ст. улож. Это – требование дополнительного вопроса о краже. По внешней обстановке грабеж иногда мало отличается от кражи, и в этих случаях судьи охотно соглашаются на фикцию: подсудимый хотел совершить похищение тайно; он думал, что ни потерпевший, ни другие не видят его. Раз такая склонность существует в практике коронных судей, защита должна пользоваться ею. При этом можно указать присяжным, что в уголовном уложении разницы в наказуемости открытого и тайного похищения нет; грабеж и кража объединены в понятии воровства.

Конечно, переход к краже возможен не всегда. В обвинительном акте говорится: «14 июня 1906 г. в С.-Петербурге бывший студент горного института Александр Г. , возвращаясь домой со смоленского кладбища и выпив по дороге в ресторане две „сотки“ водки, немного охмелел и, сев на скамейку на бульваре по 7 линии Васильевского острова, задремал. Проснулся затем Г. лишь тогда, когда почувствовал, что с него кто-то снимает башмаки. Тогда Г. стал кричать и звать на помощь. Подошедший городовой Михаил Новосад, видевший, как с Г. были сняты башмаки, задержал на бульваре крестьянина Адама Л., который уже успел надеть на себя башмаки Г. , а свои собственные снял и поставил под деревом. Свидетели Николай Головкин и Александр Тихомиров удостоверили, что Л. на их глазах снял башмаки с Г., который находился в состоянии опьянения».