Вместе с тем, правовые нормы нельзя основывать на пожеланиях какой-либо отдельной категории, группы людей. Необходимо, чтобы все решения государства в этой области обсуждались с авторами, но при этом не должны учитываться только их интересы. Любое решение должно учитывать интересы всех сторон, потому что чье-то право — это всегда чья-то обязанность. Четко определенные ограничения всегда составляют самые существенные условия существования всякой свободы и всякого права. Следует помнить, что бизнес не обязан быть «совестливым», бизнес должен быть законопослушным. Возможно, следует проявлять большую открытость и искренность в вопросах: кто и почему должен платить, кому, за что и сколько. Необходимо находить в каждом конкретном случае уравновешенные решения. Авторское право было, есть и всегда будет определенной суммой компромиссов, достигнутых в ходе долгого и трудного поиска.
Именно государство призвано поддерживать «неустойчивое равновесие» между правами личности и интересами общества, между тем, что относится к сфере культуры, и тем, что относится к сфере коммерции. Государство, охраняя «скорлупу собственности», может и должно способствовать созданию условий для занятия творческим трудом, интеллектуальному расцвету, поддержанию «пламени гения топливом интереса» (А. Линкольн).
Законодательная функция государства позволяет обеспечить развитие нормативно-правовой базы, призванной служить надежной юридической «оболочкой» для соответствующих отношений. Правовыми нормами, составляющими институт авторского права и смежных прав, регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства (авторское право), фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного и кабельного вещания (смежные права). Объединение в едином правовом институте двух указанных групп норм объясняется зависимостью возникновения и осуществления смежных прав от прав авторов творческих произведений, а также урегулированностью соответствующих отношений единым законом.
В России к настоящему времени в основном создана правовая база для охраны авторских и смежных прав. В то же время отсутствие полноценной систематизации приводит к усложненности структуры норм действующего законодательства, закрепляющих сразу целый комплекс исключительных прав, исключений из них, а в ряде случаев еще и исключения из этих исключений. Пиратство составляет единую проблему во всех областях интеллектуальной собственности. «Веянием современности» является универсализация охраны разных видов интеллектуальной собственности. Комплексная регламентация разных видов интеллектуальной собственности предусматривается в Соглашении ТРИПС. По этому пути, как представляется, должна идти и Россия.
Особого рода упорядоченность знаний должна предшествовать любой кодификации. Такой упорядоченности в настоящее время не существует.
Теория исключительных прав недостаточно разработана, слишком противоречива, чтобы на ее фундаменте возводить долговечное здание кодификации. При таком подходе не удастся избежать противоречий с действующим законодательством, с достаточно консервативной системой международных соглашений, и с самой структурой международного и внутригосударственного законодательства в данной области. Это в свою очередь разрушит уже существующую систему охраны интеллектуальной собственности, затруднит принятие мер по присоединению к международным соглашениям. Одним из основных признаков любой гармонии является невозможность саморазрушения, подрыва основ своего существования, поэтому представляется желательным закрепить в Гражданском кодексе Российской Федерации только общие принципы правового регулирования отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, сохранив тем самым возможности для дальнейшего теоретического и законодательного развития.
Важной задачей государства является обеспечение международно-правовой охраны объектов авторских и смежных прав, создаваемых или используемых на его территории .
Наибольшие проблемы возникают с применением законодательства, о чем свидетельствует немногочисленная, но противоречивая судебная практика. Поэтому важнейшей задачей является совершенствование не законодательства, а судебной системы. Добиться быстрого, объективного, беспристрастного, законного судебного разрешения возникающих конфликтов представляется возможным за счет специализации судей и юридических служб. Необходимо также решить вопросы компенсации за время, потраченное правообладателями в судах на защиту своих прав, а также оплаты труда их представителей. Такой подход даст возможность наладить эффективную работу, обеспечить не простое декларирование, а подлинную реализацию авторских прав, как говорил Цицерон, позволит суду стать тем, чем он должен быть — «говорящим законом».
Наиболее распространенные в настоящее время виды нарушений авторского права и смежных прав — это использование соответствующих объектов без оформления договорных отношений с правообладателями, неуказание имени автора при использовании его произведения.
По информации МВД, в 1997 году убытки отечественных и зарубежных правообладателей интеллектуальной собственности из-за нарушения их прав составили не менее одного миллиарда долларов США. Прежде всего речь идет о нарушении авторских и смежных прав в сфере оборота аудио- и видеопродукции, компьютерных программ и печатной продукции. По сведениям экспертов Журнала российского права, программное обеспечение в России является пиратским на 91 %. В сфере видеопиратства нелегальный рынок занимает 85 % (в Москве — 65 %). В сфере полиграфии и книгоиздательства доля контрафактной продукции составляет 70 %. Как правило, это происходит за счет незаконного допечатывания тиражей книг или издания переведенных без разрешения правообладателей. Кабельное телевидение на 90 % использует программы, фильмы без всякой оплаты, то есть с нарушением закона. Такое положение существует практически во всех российских регионах.
Следует отметить, что и во многих других странах ситуация с соблюдением авторских и смежных прав складывается не лучше. Принято считать, что самые большие потери от пиратства несут производители аудио- и видеопродукции и компьютерных программ. По данным Ассоциации производителей компьютерного обеспечения, уровень пиратства в ФРГ составляет 50 %, во Франции — 57 , в Великобритании и Финляндии — 43, Швейцарии и США — 35 и в Китае — 98 % .
Блез Паскаль сказал однажды, что единственная прерогатива власти — это защита. Реальными, полноценными правами могут быть только права, защищенные «возможностью привести в действие аппарат государственного принуждения». Причем надежность такой защиты, по словам Рудольфа Иеринга, есть «такая же высокая ценность права, как и справедливость».
В соответствии со сложившейся в российской юридической практике традицией принято различать охрану прав (установление общего правового режима) и защиту прав (меры, которые принимаются в случаях, когда гражданские права нарушены или оспорены). Если закон дает право, то он должен давать также и средства его защиты. Собственно защита права есть не что иное, как его реальное, в необходимых случаях принудительное, осуществление. Причем государство призвано обеспечить распределение расходов и доходов людей в зависимости от их поведения по отношению к праву.
Решение этой задачи в настоящее время затруднено. Законодательство содержит достаточно эффективные механизмы защиты от незаконного использования объектов авторского права и смежных прав, однако далеко не всегда эти механизмы реализуются на практике. Причины такого положения нередко кроются не только в экономических, но во внеэкономических факторах, которые порой ничуть не меньше влияют на уровень защищенности .
Механизм защиты нарушенных прав в рассматриваемой сфере действует крайне неэффективно. Ранее советские суды (в основном московские) чаще всего сталкивались только с одним видом исков: взысканием авторского вознаграждения. Новизна проблем, применение норм международного права создают сложности и для правообладателей, и для пользователей, и для судей. Между тем, правовая защищенность во многом зависит именно от того, насколько быстро и правильно будет разрешен спор.