В отличие от стипуляции dotis dictio не содержала в себе вопроса и ответа; здесь было устное заявление — обещание установителя приданого и выражение согласия со стороны того, в чью пользу это обещание давалось.

Существовала и такая форма устного договора, как клятвенное обещание услуг со стороны вольноотпущенника по отношению к его патрону, отпустившему его на свободу (jurata operaram promissio). Вообще говоря, на вольноотпущеннике лежала обязанность проявлять преданность и вытекавшие из нее услуги своему патрону (operae officiales). Эта обязанность приобретала юридический и исковой характер только тогда, когда вольноотпущенник принимал на себя спе циальное обязательство этого рода, которое скреплял присягой или клятвой. На этой почве для патрона, несомненно, открывалась возможность эксплуатации вольноотпущенника.

Понятие литеральных договоров. Литеральный договор — это контракт, заключаемый в письменной форме. Письменная форма для них была обязательной. Считалось, что договор заключен и обязательство установлено, если составлен письменный документ. Такая форма письменного контракта возникла в практике римского права в III–II вв. до н. э., однако в Риме не прижилась и связывалась только с деятельностью хозяйственных предприятий, требовавших учета обязательств для облегчения осуществления своей деятельности.

Учет денежных операций предприятия велся в приходно-расходных книгах кредитора и должника, в которых делались записи одолженной суммы как уплаченной должнику — в книге кредитора и как полученной от кредитора — в книге должника. В этом соответствии и выражалось их соглашение.

Expensilatio или nomina transcriptia. Древнейшим видом литерального договора был expensilatio или nomina transcriptia, при котором обязательство фиксировалось путем вне сения его в приходно-расходные книги. Домовладыка вел учет своих расходов и поступлений в свой бюджет в специальной приходно-расходной книге (codex accepti et expensi), занося туда имена своих должников. Запись сама по себе не устанавливала долг, а лишь регистрировала его, долг же возникал вследствие передачи денег. Если по какому-нибудь соглашению с должником долг регистрировался кредитором как уплаченный и при этом денежный заем заносился должником в его собственную книгу как полученный, то из этого вытекал литеральный контракт.

Гай говорит о двух формах записей: «Обязательство устанавливается в письменной форме, например посредством перезаписанных требований. Перезаписанное же требование возникает двумя способами: или от дела к лицу, или от лица к лицу. От дела к лицу перезапись производится, если, например, то, что ты будешь должен мне на основании купли, или найма, или договора товарищества, я запишу тебе в долг. От ли ца к лицу перезапись производится, если, например, то, что мне должен Тиций, я запишу в долг тебе, то есть если Тиций делегирует тебя мне» (Gai. 3. 128–130).

Итак, письменные договоры, фиксирующие долг, могли возникать: «от вещи к лицу» (a re inpersonam) из долга вследствие купли, найма или товарищества и переписывались в качестве долга лица; «от лица к лицу» (apersona inpersonam), когда одно лицо передает другому долг третьего лица.

Требования по литеральным контрактам защищались исками. Как уже было сказано выше, записи в расходной книге кредитора должна была соответствовать запись в приходной книге должника. Только в этом случае запись кредитора становилась доказательством долга: «Иное основание имеют те записи требований, которые называются кассовыми. Ведь при них обязательство основано на передаче вещи, а не на письме, ибо они имеют силу, не иначе как если отсчитаны деньги; упла та же денег создает реальное обязательство. По этой причине мы правильно скажем, что кассовые записи не создают никакого обязательства, но составляют доказательство уже установленных обязательств» (Gai. 3.131).

К концу классического периода литеральные контракты вышли из употребления, слившись с письменной стипуляцией.

Синграфы и хирографы. Синграфы (syngrapha) представляли собой документ, составлявшийся в третьем лице (такой-то должен такому-то такую-то денежную сумму); этот документ составлялся в присутствии свидетелей, которые и подписывали его вслед за тем, от чьего имени он составлялся. Эта форма письменных обязательств получила очень большое распространение уже в конце республики на почве процентных займов, заключавшихся между римскими ростовщиками и провинциалами.

В императорский период syngrapha стали менее употребительным видом письменного обязательства; на первый план выступили хирографы (chirographa). Это был документ, составлявшийся в первом лице («я, такой-то, должен такому-то столько-то») и подписывавшийся должником. Первоначально это был документ, имевший только значение доказательства, но затем с ним стали связывать значение источника самостоятельного обязательства: подписавший документ обязан платить по нему.

Эту новейшую форму письменных договоров Гай поясняет так: si quis debere se aut daturum se scribat; ita scilicet st eo nomine stipulatio non fiat, т. е. если кто пишет в расписке, что он должен нечто или что он предоставит то-то, то возни кает обязательство; Гай добавляет: разумеется, если не было по этому обязательству стипуляции (тогда основанием возникновения обязательства была бы стипуляция). Впрочем, в практике нередко в хирограф включалась оговорка о предшествующей стипуляции: получалось сочетание устной и письменной форм договора. Посредством этих документов устанавливались обязательства независимо от того, была ли фактически передана та сумма, которую обязуется уплатить подписавший расписку, и вообще не принимая во внимание основания (causa), по которому такая расписка выдавалась должником.

Естественно, что при социально-экономической зависимости от кредиторов должников, вынужденных прибегать к подобного рода обязательствам, на почве выдачи таких документов должны были нередко встречаться злоупотребления — безвалютные займы, когда кредиторы, не передав должникам валюты займа, тем не менее требовали ее возврата.

Гай называет этот род обязательств (т. е. позднейший пись менный договор в форме синографа или хирографа свой ственным (proprium)

перегринам (в том смысле, что возможность пользования старым литеральным контрактом для них была спорной, и это была единственно открытая для них форма письменного договора). Характеристика этой формы обязательства как свойственной перегринам может объясняться и тем, что эти обязательства возникли именно в практике перегринов.

Понятие реальных договоров. Эта группа договоров отличается от других прежде всего простотой порядка своего совершения. Чтобы заключить их, никаких формальностей не требовалось: достаточно соглашения и сопутствующей ему передачи вещи одним контрагентом другому. А при отсутствии строгой формы исключено и создание только на нее опирающегося обязательства. Отсюда вторая отличительная особенность реальных контрактов: они не могу быть абстракт ными и действительны лишь как имеющие под собой определенное основание.

В составе реальных контрактов римского права самостоятельное значение имели три договора — заем, ссуда, хранение. Все они получают исковую силу, т. е. с передачей имущества кредитором должнику; все они состоят в соглашении, обязывающего должника вернуть кредитору или те же вещи, которые он получил от кредитора при заключении договора, или такую же сумму подобных вещей.

Таким образом, реальные договоры — это договоры, в которых при соглашении сторон необходима передача вещи.

Договор займа. Заем (mutuum) — договор, в соответ ствии с которым одна стороны (за имодавец) передавала в собственность другой стороне (заемщику) денежную сумму или иные вещи, определяемые родовыми признаками, а заемщик по ис течении указанного в договоре срока обязан был вернуть такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода.