Поэтому при решении вопроса о том, каким образом долговые обязательства могли распространяться не только на личность должника, но и па его землю, необходимо учитывать два момента: 1) разнообразие форм реализации того или иного юридического принципа и 2) фактическое нарушение, обход права, который в эту беспокойную эпоху не мог свестись лишь к какому-нибудь одному приему (например к практике продажи земли, в принципе неотчуждаемой, как думают Вудхауз и Льюис)[494]. Значение имеет вопрос не только о существовании того или иного юридического принципа, но и о реальных отношениях, о том, как они складывались, каковы были формы владения землей, при наличии неотчуждаемости земли и даже несмотря на ее неотчуждаемость.
Пример отношений на о-ве Лусон был приведен из с той целью, чтобы показать сходные явления или отношения. Он свидетельствует, что неотчуждаемость земли еще вовсе не исключает прав на недвижимость, и в частности залога земли.
Общие условия развития в древней Аттике и приводили к тому, что оба отмеченных выше момента приобрели решающее значение в области земельных отношений.
К Аттике в эту переходную эпоху ее истории вполне приложимо то, что сформулировал в свое время М. М. Ковалевский, изучая право осетин: в такие переходные эпохи договорное право «необходимо должно было отразить на себе следы как первоначальной общности имущества, так и развивающейся только обособленности их, должно одновременно отрицать и утверждать свободу имущественных сделок в применении к разным только видам свободы»[495].
Мы не можем исходить лишь из абстрактного принципа неотчуждаемости земли и логическим путем делать из него соответствующие юридические выводы. Именно такие выводы представляют собою как следствия из принципа неотчуждаемости земли у Вудхауза и его последователей, так и одно из возражений Принсхайма Файну: если земля остается в собственности семьи, то каким же образом кредитор мог основывать свое право (на эту землю)?[496]. Но, как сказал однажды И. Эренбург, «история никогда не посещала класс логики». Социальные отношения, особенно в переходные эпохи, развиваются далеко не так логично, как мы иногда думаем, многое противоречиво, мышление движется разными путями. Все, с одной стороны, сложнее, запутаннее, чем мы предполагаем, и в то же время примитивнее. Было бы неправильно не только выводить интересующие нас отношения из одного какого-либо института, но и объяснять их действием одного какого-либо фактора.
Вопрос о гектеморах как у Вудхауза, так и у его последователей (Лотце, Файн, Льюис) решается (и это, конечно, так и следует делать) в связи с их общим представлением об экономике Афин в конце VII в. до н. э. Они предполагают, что распространение монеты и расширение торговли оказали решающее действие на сельскохозяйственные цены и способствовали разорению независимого мелкого землевладельца. Новые культуры, ставшие единственно доходными, — посадки маслин и разведение виноградников, — требовали «капитала», и освоение их было не под силу крестьянину. Перед читателем рисуется картина действия чисто социально-экономических факторов: аристократы, жаждущие вложить свой «праздный капитал» в сельское хозяйство с целью производства вина и оливкового масла для экспорта, мелкие фермеры, которые не имеют капитала и потому попадают в кабалу к крупным землевладельцам, ведущим хозяйство на широкую ногу, и которые образуют класс «наследственных вилланов» (Вудхауз)[497]. Задача для капиталистов, жадно стремившихся к приобретению земли, согласно господствующим взглядам, заключалась только в том, чтобы «обойти» существовавшее тогда право — неотчуждаемость земли.
Мы не хотим при рассмотрении такого объяснения лишь указать на неправильное словоупотребление: категория «капитал» мало подходит к неразвитой в экономическом отношении Аттике, в которой еще существовала, согласно взглядам этих же авторов, коллективная собственность на землю. Важнее другое: стремление при такого рода концепции объяснить кризис аттического мелкого фермерства чисто экономическими факторами, оставляя совершенно в стороне действие внеэкономических. Трудно предполагать, чтобы разрушительное действие «капитала» могло охватить так широко и глубоко всю страну уже в этот ранний период. Притом если так крепко держался один из устоев прежней жизни (неотчуждаемость земли, сохранявшаяся еще в течение двух веков), то необходимо допустить, что и в других отношениях многое удерживалось от старины, что, в частности, господство сильной аристократии, о котором говорят некрополи VIII–VI вв.[498], не могло не оказывать непосредственного влияния на положение мелкого землевладельца.
У Вудхауза, Файна и Льюиса, несмотря на противоположность их взглядов концепции Свободы (и вообще сторонников господствовавшего в конце XIX — начале XX в. модернизаторского направления) в вопросе о неотчуждаемости земли, общая характеристика экономической жизни Аттики VII в. и самый способ объяснения тяжелого положения «мелкого фермера» непосредственно экономическими причинами остаются прежними.
Между тем все, что нам известно о знати этого времени, нисколько не свидетельствует о ее стремлении использовать для своего обогащения сельское хозяйство, вложить в него свой «капитал». Эта знать, несомненно, жаждала богатства и власти, но не столько путем выгодного использования земли, сколько другими средствами. Алкмеониды, Писистрат и другие добывали или увеличивали это богатство, как мы уже говорили, путем эксплуатации рудников, прибыльных подрядов, услуг восточным владыкам и пр. Конечно, у них были и обширные земельные владения, которые, вероятно, служили источником доходов. Но, к сожалению, не сохранилось сведений об экономической эксплуатации этих владений.
На ранней стадии развития, когда еще существует в той или иной форме коллективная собственность, договорное право очень не развито. И это понятно. Лишь много позднее, в связи с развитием обмена и свободного распоряжения движимым и недвижимым имуществом, образуются более определенные и точные юридические понятия. То, что было первоначально не расчленено и содержало в себе элементы различных договоров, позднее дифференцируется, и в обязательственном праве появляется ряд договоров различного содержания и характера, ясно отличающихся друг от друга[499]. То, что кажется противоречивым на первый взгляд в древнейшем праве, объясняется либо своеобразием юридических представлений того времени, либо сосуществованием и борьбой различных обычаев и законов: тех, что покоятся на основе древнейших общественных институтов, и тех, которые им приходят на смену, по еще не успели вполне оформиться и упразднить прежние порядки[500], иначе говоря, объясняются диалектикой исторического развития.
Льюис был прав, заметив, что вполне развитой договор о залоге земли (mortgage), согласно которому кредитор в случае неуплаты долга становился полным собственником недвижимости, предоставленной ему в качестве обеспечения, мог существовать лишь тогда, когда недвижимость была уже отчуждаемой[501]. Но это не значит, что не могли существовать формы договоров не «вполне развитые», смешанного характера. Подобные формы все же приводили к тем же результатам, что и «вполне развитой» договор.
Главные черты древнего права хорошо охарактеризованы в поучительном исследовании М. М. Ковалевского. Автор прекрасно видел, что явления слабо развитого юридического строя, «в котором отдельные виды сделок не успели еще вполне обособиться, с трудом могут быть переданы терминами, заимствованными из римской юриспруденции»[502]. Поэтому едва ли был прав, например, Свобода, когда, ссылаясь на исследование, посвященное издольщине в современной Италии, применял к древней Аттике главный вывод этого исследования, а именно, что издольщина была не арендным договором, но договором о найме. В действительности для древнейшего периода издольщина там, где она существовала, была договором, о характере которого мы не можем высказаться так определенно: она была соединением договора об аренде, о найме и о займе.
Изучая древнее право, мы постоянно встречаем в нем такие смешанные формы, в частности и в применении к недвижимости. Первоначальная продажа с правом выкупа (πρασις επί λύσει), представление о которой занимает такое большое место в концепции Вудхауза, выступает с иными чертами, чем в IV в., и отнюдь не является единственной формой в обязательственном праве того времени. В архаическую эпоху она представляла соединение займа и залога. Это не ипотека, так как последняя не включала права использования кредитором земли, но это и не продажа с правом выкупа IV в. Свободного распоряжения землей в древнейшей Аттике не было. Мы не знаем, происходила ли продажа участка, хотя она и могла иметь место, несмотря на неотчуждаемость земли, как об этом свидетельствуют многочисленные сравнительно-исторические параллели.
Другие формы получались, если должник, передавая свою землю, обязывался работать на ней на кредитора. Это было соединение займа и найма. Тогда становится понятным и смешение в терминологии у позднейших авторов, как, например, у Плутарха, который говорит о гектемориях, называвшихся также фетами (Sol., 13, 4).
Возможно было и соединение аренды и найма, если безземельный или должник получал участок земли от землевладельца-кредитора и должен был обрабатывать его. Наконец, могло быть и сочетание указанных (смешанных) форм друг с другом. На все обязательства этого рода налагает особый отпечаток то обстоятельство — и в этом также существенное их отличие от юридической практики IV в., — что, если верить Аристотелю, все долговые обязательства обеспечивались в конечном счете еще — и даже прежде всего — и личностью должника (Αθ. π., 2,2). Методически неправильно применять позднейшие развитые юридические понятия к архаической эпохе. Это все равно как если бы мы стали искать в раннем рабовладельческом обществе идеальный тип «античного рабства» и удивляться, если бы его там не обнаружили.