Учитывая эти основные черты древнейшего обязательственного права, мы должны теперь возвратиться к тем способам разрешения вопроса о земельных отношениях и о гектеморах, которые были предложены исследователями новейшего времени. Вудхауз и его последователи объясняли положение гектеморов, исходя из предположения о договоре займа-найма, прообразе позднейшей продажи с правом выкупа, но с обязательством продавца отдавать часть урожая кредитору взамен процентов по займу. Такие соглашения были возможны и, вероятно, нередко имели место в действительности. Но ни Вудхауз, ни его последователи не разъяснили в достаточной мере смешанный характер подобного соглашения и отличия его от продажи с правом выкупа в IV в. до н. э., что и. вызвало возражения Принсхайма.
Можно сказать, что и Вудхауз, и Принсхайм в какой-то мере и правы, и не правы. Первый правильно указал на одну из форм договора, позволявших кредитору присваивать землю должника, но напрасно считал ее единственной формой обязательств, которая вела к зависимости гектеморов от их кредиторов. Принсхайм, задавая вопрос Файну, в чем же было отличие «фикции» VII в. от практики IV в., и считая, что это было прямым нарушением принципа неотчуждаемости земли, подходит к отношениям в древнейшей Аттике с понятиями, выработанными в значительно более позднее время. Поэтому для него остается неясной разница между недифференцированным юридическим мышлением ранней эпохи и этими понятиями.
К. М. Колобова объясняла положение гектеморов как положение арендаторов-издолыциков. И действительно, нет основания отрицать возможность издольщины в ранней Аттике. Но если она и практиковалась, то следует допустить, что эта форма отношений не была исключительной и что арендный договор также носил смешанный характер, т. е. являлся одновременно и договором найма.
В настоящее время некоторые исследователи признают, что изображение в «Афинской политии» гектеморов как арендаторов неправдоподобно, что это изображение представляет собою попытку автора объяснить положение народа в досолоновской Аттике[503], что неверно также его отождествление гектеморов-арендаторов с пелатами. Плутарху же ставят в упрек, что он не дает юридического определения отношения гектеморов к богачам (πλούσιοι). Однако оба способа изображения гектеморов (несомненно, различные) у Аристотеля и у Плутарха становятся понятными в связи с тем, что было сказано о характере древнейшего обязательственного права. Если оно соединяло в себе элементы различных договоров, выделившихся и оформившихся позднее, то авторы IV в. и тем более гораздо более позднего времени, естественно, могли или отождествить эти ранние отношения с одним из видов отношений, знакомых им (Аристотель: аренда), или, не пытаясь давать им точное определение, использовать все же термины, хорошо знакомые из современной им жизни (Плутарх: έγεώργουν — общее выражение, θ ήτες — батраки-наемники).
Таким образом, рассмотрение специфических особенностей древнейшего обязательственного права в какой-то мере выясняет и состояние нашей традиции.
До сих пор мы останавливались на первом моменте, характеризующем положение в Аттике VII–VI вв. до н. э.: на существовании разнообразных и смешанных форм соглашений, на невозможности путем чисто логических выводов из определенного юридического принципа прийти к живой исторической действительности, к пониманию конкретных отношений, складывавшихся под воздействием ряда исторических факторов.
Теперь следует перейти к изучению другого момента, связанного с общим характером интересующего нас исторического периода: ведь именно историческая обстановка определяет, в какой мере и каким образом реализуется та или иная юридическая норма. Борьба между старым и новым происходит не только в самом праве, как столкновение различных правовых начал, но и за его пределами: новые тенденции исторического развития если и не сразу, то все же с течением времени модифицируют применение старинных, но еще действующих юридических норм. Наряду с правом выступает и дает себя сильно чувствовать другой фактор: нарушение этого права, насилие, обусловленное интересами определенных социальных групп.
В области долгового права самая реализация обязательства несостоятельного должника связана с насилием, принуждением к уплате долга, присвоением личности или имущества должника. Это принуждение — акт самоуправства со стороны кредитора. Еще Пост отмечал, что «взятие залога — первоначально постоянно внесудебный акт кредитора»[504].
Об этом же свидетельствуют такие обычаи, как римская pignoris capio, барантование у осетин, «грабеж» на Украине[505]. Их различие заключалось главным образом в том, кто подвергался захвату. При «грабеже» этим лицом был нарушитель договора. При барантовании «барантой», т. е. лицом, которое задерживали родственники кредитора, был не обязательно должник, но и кто-либо из его родственников. Наконец, в Ашанти на Золотом берегу раньше существовал такой обычай: кредитор и его родственники захватывали человека, так или иначе связанного с должником или даже просто постороннего, не имеющего никакого отношения ни к кредитору, ни к должнику. Тогда вступались родственники захваченного, принуждали должника уплатить долг и, кроме того, некоторую сумму в виде компенсации захваченному, чтобы тот мог «омыть свою душу»[506]. Все это указывает на широкое применение насилия в области обязательственного права даже там, где существовали суд и центральная власть.
Но, помимо такого организованного и признаваемого обычаем принуждения, в период перехода от коллективной к индивидуальной собственности постоянно применяется насилие, не освященное обычаем, но диктуемое интересами самых могущественных и богатых людей. Едва ли можно предполагать, что действия людей определялись лишь логическими выводами из положений действующего права, что они всегда поступали лишь в рамках законности. Мы уже не говорим об использовании вождями своей власти для увеличения своих богатств, как, например, в Меланезии, где они часто сгоняли владельцев насаждении с их земли, чтобы присвоить себе эти насаждения[507].
Даже там, где сохранялся общинный строй (а для Аттики VII–VI вв. нам об этом уже ничего не известно), общинная собственность на землю не мешала развитию частного землевладения, причем одним из факторов, способствовавших этому развитию, было долговое право. Хотя коллективная собственность и неотчуждаемость земли продолжали существовать, тем не менее земля должника нередко оказывалась в руках кредитора и не в результате того, что был придуман какой-то искусный с юридической точки зрения «обход» действующей общей нормы, а просто в результате акта присвоения, проявления со стороны кредитора того самоуправства, которое характеризует эту стадию в развитии долгового права.
Подобные явления мы встречаем у разных народов. Мы ничего не знаем об общинных порядках в Аттике архаического периода. Но даже там, где община была сильна, где сохранялись основные присущие ей институты, она не могла воспрепятствовать присвоению земли частными лицами. Члены общины подвергались нередко полному разорению, попадали в личную пли поземельную зависимость от разбогатевших членов марки, теряли свою землю и свою свободу. Несмотря на категорическое запрещение, например, отнимать аллод и свободу у свободного баварца, многие члены общины разорялись и даже продавались в рабство в результате практики прямого насилия[508]. Этот процесс мог происходить в различных формах, начиная от частичного лишения некоторых общинников свободы до актов прямого насилия над ними, до захвата их земельных участков[509].
Подобные же явления мы наблюдаем и в древней Греции, где также, помимо источников рабства, обусловливавшихся правом того времени, возникала рабская зависимость в результате применения не права, но произвола сильного. Напомним слова Анахарсиса в биографии Солона у Плутарха. Эти слова, очевидно, плод позднейших размышлений над проблемой природы (φύσις) и закона (νόμος)[510] и в то же время результат наблюдений над фактами. Анахарсис сравнивает писаные законы с паутиной: «Как паутина, так и законы, когда попадаются слабые и бедные, их удержат, а сильные и богатые вырвутся» (Plut., Sol., 5, 4).
Ведь и Солон писал о тех, кого продали на чужбину, одних — по праву, других — несправедливо, т. е., очевидно, с нарушением права, применяя насилие (24,9). Да и вся картина жестокой борьбы в погоне за властью и богатством предполагает применение отнюдь не только легальных методов со стороны людей, нрав которых не знает меры, в руках которых оказались большие средства (5,9–10), которые богатеют, «злым предаваясь делам», «грабят откуда придется, не щадят ничего, ни из сокровищ святых, ни из народных богатств» (3,11–13). Плутарх писал о законе Солона, позволявшем каждому гражданину выступить в защиту того, кого били, к кому применяли насилие или кому наносили ущерб. Солон, по словам его биографа, издал этот закон, «считая нужным… еще более помочь бессилию большинства»[511]. Но если этот мотив помощи массе народа считать в какой-то мере реальным, то можно заключить, что обидчики скорее принадлежали не к бедному большинству, а к богатому меньшинству, если пользоваться терминологией Плутарха.
Для несколько более раннего времени мы можем найти яркое свидетельство о засилье басилеев у Гесиода. Думается, что едва ли по поводу использования материала его произведения можно повторить то возражение, которое выдвинул Файн против Свободы, ссылавшегося на Гесиода в связи с изучением процесса мобилизации земли, а именно, что как бы ни обстояли дела в Бэотии, это не показательно для Аттики. Законы и обычаи в различных областях могли быть разными, но нравы и общая линия поведения знати, ее отношение к слабым членам общества, вероятно, были приблизительно одинаковы.