Наличие в законе негативных понятий объясняется в большинстве случаев соображениями законодательной техники. Перечисление в законе позитивных признаков не всегда может быть осуществлено достаточно экономным способом. Так, для формулирования состава незаконного производства аборта (ст. 123 УК) с использованием позитивных понятий необходимо было бы в уголовном законе привести полный перечень всех медицинских специальностей, представители которых не имеют права производить аборт, что едва ли осуществимо на практике. При квалификации преступления используются в совокупности как позитивные, так и негативные признаки. Как справедливо утверждает В.Н. Кудрявцев, при квалификации недопустимо ограничиваться установлением одних только негативных признаков и квалифицировать преступление «путем исключений». «Вряд ли нашелся бы судья, который осудил бы человека за убийство только на том основании, что в совершенных им действиях нет признаков ни разбоя, ни бандитизма, ни телесного повреждения, ни изнасилования, ни дезертирства»[89]. В этой связи следует подчеркнуть роль позитивных признаков, которые являются основой в построении состава преступления и основой квалификации преступлений.

Важным для квалификации преступлений является деление признаков состава преступления по степени их неизменности, устойчивости на постоянные и переменные[90]. Постоянными являются такие признаки, содержание которых остается неизменным в течение всего времени действия данного уголовного закона и не зависит от конкретных обстоятельств совершенного преступления. Постоянными являются не только признаки, указанные в диспозиции статьи Особенной части УК, но и сформулированные в статьях Обшей части. Постоянный признак является неизменным на всей территории действия той или иной уголовно-правовой нормы и стабилен в пределах действия конкретного уголовного закона. Изменение закона может привести к замене одного признака другим или к тому, что признак приобретает иное содержание. Так, УК РФ 1996 г. в ч. 1 ст. 222 в качестве предмета преступления предусматривал огнестрельное оружие, не указывая его признаков. В этой связи представляется, что под огнестрельным оружием следовало понимать и гражданское гладкоствольное оружие. В соответствии с изменениями, внесенными в редакцию данной статьи Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, предметом этого преступления является огнестрельное оружие за исключением гражданского гладкоствольного, его основных частей и боеприпасов к нему. Таким образом, на протяжении того периода времени, когда закон действует без изменений, постоянные признаки также являются неизменными.

Переменными называются признаки, содержание которых может измениться без изменения текста диспозиции статьи Особенной части УК на протяжении действия одного уголовного закона. Содержание этих признаков определяется не только текстом статьи, но и другими моментами. Переменные признаки бывают оценочными и бланкетными.

Содержание оценочных признаков в значительной мере определяется правосознанием лица, применяющего уголовный закон. В.Н. Кудрявцев, образно характеризуя содержание оценочных признаков, предложил сравнить словосочетание «деревянный дом» и «хороший дом». Если мы используем термин «деревянный», то его смысл является общепринятым и одинаковым для всех, признак же «хороший» не является столь однозначным. Дом может быть хорошим для одной цели, но неподходящим для другой. Он может подходить для одного лица, но не подходить для другого, и даже для одного и того же лица в различные периоды его жизни этот дом может быть или хорошим или плохим[91]. Оценочные признаки относятся к переменным, поскольку они, во-первых, по-разному воспринимаются различными людьми, и, во-вторых, могут по-разному восприниматься одним лицом с течением времени. УК РФ содержит достаточно большое количество оценочных признаков. Так, в ст. 37–39 УК речь идет о явном несоответствии характеру и степени общественной опасности, в п. «д» ч. 1 ст. 61 УК — о стечении тяжелых жизненных обстоятельств, в п. «б» ч. 1 ст. 63 УК — о наступлении тяжких последствий, в п. «г» — об особо активной роли в совершении преступления, в п. «и» — о совершении преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательствами, а также мучениями для потерпевшего, в ч. 1 ст. 107 УК — о тяжком оскорблении, в ст. 110 УК — о жестоком обращении, в ч. 2 ст. 167 УК — о наступлении иных тяжких последствий. Подобные признаки содержатся во многих других статьях Особенной части УК.

Существование оценочных понятий имеет свои как позитивные, так и негативные стороны. Так, оценочные понятия дают возможность более детально учитывать специфические обстоятельства дела, которые могут выступать в различной форме и обладать значительным многообразием содержания. В то же время их наличие не способствует единообразию применения уголовного законодательства в целом и квалификации преступлений в частности. Уяснение содержания оценочных признаков, которое должно способствовать обеспечению единообразия в их понимании правоприменителями, достигается различными способами. Так, уголовный закон должен восприниматься в нормативном единстве. Например, п. «б» ч. 3 ст. 131 УК содержит такие квалифицирующие признаки, как причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшей по неосторожности, заражение ее ВИЧ-инфекцией или иные тяжкие последствия. «Иные тяжкие последствия» должны быть сопоставимыми по степени общественной опасности с причинением тяжкого вреда здоровью по неосторожности или заражением ВИЧ-инфекцией, т. е. болезнью, которая в настоящее время излечению не подлежит. Не случайно к «иным тяжким последствиям» судебная практика относит самоубийство потерпевшей.

Единообразию в понимании оценочных признаков способствует целенаправленная законодательная конкретизация оценочных признаков, осуществляемая для придания им строго определенных границ. Наиболее распространенным способом подобной конкретизации является разъяснение их содержания в примечаниях к статьям Особенной части УК[92]. Так, в примечании 2 к ст. 158 УК разъяснено понятие значительного ущерба гражданину, в примечании к ст. 169 УК — понятие крупного размера, крупного ущерба, дохода либо задолженности в крупном размере. Подобного рода примечания содержатся во многих статьях, например, ст. 174, 178, 185, 193, 194 УК. Следует отметить стремление законодателя уточнить оценочные понятая не только количественного, но и качественного характера. Так, внесение в ст. 37 УК части 21 следующего содержания: «не являются превышением пределов необходимой обороны действия обороняющегося лица, если это лицо вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения» — направлено на сужение усмотрений правоприменителя при решении вопроса о том, является ли причиненный вред явно не соответствующим характеру и опасности посягательства (ч. 2 ст. 37 УК РФ)[93]. Содержание оценочных признаков неоднократно разъяснялось в постановлениях Пленумов Верховных Судов РФ; РСФСР и СССР по отдельным категориям дел. Например, понятие особой жестокости было разъяснено в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)»[94], а также в решениях по конкретным делам.

Бланкетными являются признаки, конкретное содержание которых раскрывается в законе, относящемся к другой отрасли права, или подзаконном акте. Бланкетный признак состава преступления внешне стабилен, но по содержанию может существенно меняться из-за изменений того закона или подзаконного акта, на который содержится отсылка в уголовном законе. Большинство бланкетных диспозиций, предусмотренных в уголовном законе, являются закрытыми бланкетными диспозициями. Такими являются диспозиции в преступлениях с материальным составом, в которых большинство признаков объективной стороны обрисовано в самом уголовном законе. Нормативные акты иных отраслей, связанные с такой бланкетной диспозицией, лишь уточняют содержание того, что в общей форме уже указано в уголовном законе[95]. Закрытые бланкетные диспозиции имеют место, например, в ст. 143, 216, 264 УК. Бланкетные диспозиции в формальном составе, когда содержание большинства признаков объективной стороны детализируется с помощью нормативных актов другой отрасли права, называются открытыми бланкетными диспозициями. «При открытой бланкетной диспозиции не исключается возможность изменения уголовно-правового запрета посредством изменений в нормативных актах, с которыми он связан. Например, в составе незаконной охоты на территории заповедника (п. «г» ч. 1 ст. 258 УК РФ) практически все признаки объективной стороны определены в региональном законодательстве и в подзаконных актах (в правилах охоты)»[96].