Представляется, что только при расторжении (прекращении) договора банковского счета на стороне банка возникает денежный долг в размере остатка денежных средств по счету клиента, который имел место на момент расторжения (прекращения) договора. Именно наличие денежного долга на стороне банка позволяет ему зачесть денежную сумму, причитающуюся клиенту, в счет требования к нему по возврату кредита, вытекающего из кредитного договора, по правилам о зачете, что и нашло отражение в п. 5 постановления Пленума ВАС РФ № 5. В данной ситуации имеют место встречные требования, однородные по предмету. При этом однородность оснований отсутствует, поскольку требование о возврате кредита является договорным, а требование о возврате остатка денежных средств, возникшего после прекращения договора банковского счета, является примером внедоговорного требования.
Особое внимание привлекает такой способ прекращения обязательства, как предоставление отступного (ст. 409 ГК РФ), который широко применяется в банковской сфере при погашении долга заемщика по кредитному договору [303] . Законодатель описал данный способ прекращения обязательства всего в двух предложениях, предоставив достаточно широкое поле деятельности для толкования и применения его норм. В частности, подход судебной практики об отступном нашел отражение в информационном письме Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 102 «Обзор практики применения арбитражными судами ст. 409 Гражданского кодекса Российской Федерации» [304] (далее – информационное письмо Президиума ВАС РФ № 102). Интересно то, что все рекомендации данного информационного письма касаются применения отступного в сфере банковского кредитования, а точнее, прекращения обязательств по возврату кредита и уплате процентов посредством предоставления отступного. Несмотря на то что данные рекомендации должны быть последовательными и соответствовать действующему законодательству, на наш взгляд, они полны противоречий. Кроме того, высшие судебные органы оставили без внимания вопрос о допустимости применения отступного, в принципе, для погашения обязательств, возникающих из кредитного договора.
Согласно ст. 409 ГК РФ «по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.)». Что касается особенностей применения этого способа прекращения обязательства, то закон определяет, что «размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами». Именно приведенное положение породило в судебной практике неоднозначность в определении правовой природы соглашения об отступном.
Пункт 1 информационного письма Президиума ВАС РФ № 102 содержит следующую рекомендацию:
«Обязательство прекращается с момента предоставления отступного взамен исполнения, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном. Соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное».
Из смысла приведенной рекомендации следует:
во-первых, соглашение об отступном построено по консенсуальной конструкции и порождает обязательство, содержанием которого выступает право должника на замену исполнения (право требовать принятия отступного) и корреспондирующая обязанность этому праву – обязанность банка принять отступное. Следовательно, банк (кредитор по основному обязательству – обязательству по возврату кредита) является должником в обязательстве по предоставлению отступного, что означает необходимость совершения им действия по принятию отступного, которое и будет составлять объект обязательства, возникшего из соглашения об отступном;
во-вторых, такое соглашение само по себе не прекращает основное обязательство. Для прекращения последнего требуется предоставление отступного, т. е. исполнение обязательства, возникающего из соглашения об отступном.
Таким образом, несмотря на то что в исследуемом информационном письме не используется термин «договор», не вызывает сомнения, что соглашение об отступном используется по смыслу этого информационного письма именно как договор об отступном, моментом заключения которого выступает достижение соглашения о замене исполнения по кредитному договору отступным. Причем исполнение данного соглашения лежит на банке-кредиторе, который обязан совершить действия по принятию отступного. Тем не менее, уже в п. 2 этого информационного письма можно найти положения прямо противоположные рекомендациям, содержащимся в п. 1.
Так, п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ № 102 рекомендовано, что «в случае заключения соглашения об отступном кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до истечения установленного сторонами срока предоставления отступного». Иначе говоря, судебная практика предлагает рассматривать установление срока предоставления отступного как отсрочку исполнения обязательств по возврату кредита и уплате процентов, возникающих из кредитного договора. Однако банк вновь приобретает право требовать исполнения обязательств по кредитному договору, как указано в п. 2 этого информационного письма, при неисполнении должником (заемщиком) соглашения об отступном.
Как представляется, последнее предложение принципиально меняет подход к определению существа соглашения об отступном, отличный от подхода, изложенного в п. 1 данного информационного письма, поскольку в этом предложении возможность предъявления требования о возврате кредита ставится в зависимость от исполнения или неисполнения должником (заемщиком) соглашения об отступном. То есть речь уже идет не о том, что банк обязан исполнить обязательство по принятию отступного, а, напротив, должник (заемщик) обязан предоставить отступное согласно соглашению об отступном. Такая непоследовательность в доводах высшей судебной инстанции позволяет лишь усомниться в верности предложенных в информационном письме рекомендаций.
Если в пп. 1 и 2 исследуемого информационного письма имеет место внутреннее противоречие рекомендаций Президиума ВАС РФ, то в остальных рекомендациях, на наш взгляд, имеют место, ошибки не только в толковании правил ст. 409 ГК РФ, но и в определении сферы применения этих правил.
Пункт 3 названного информационного письма определяет, что «по смыслу ст. 409 ГК РФ, если иное не следует из соглашения об отступном, с предоставлением отступного прекращаются все обязательства по договору, включая и обязательства по уплате неустойки». Думается, что при анализе указанной статьи, к такому выводу прийти невозможно. Выражение «по соглашению сторон обязательство может быть прекращено» ст. 409 ГК РФ означает, что речь идет о конкретном обязательстве, которое по отношению к отступному должно быть предельно индивидуализировано не только как возникающее из конкретного договора, но и в соответствующем размере. Иначе говоря, если предположить, что соглашение об отступном есть договор об отступном, то индивидуализация обязательства, подлежащего прекращению отступным, посредством указания на договор, из которого оно возникло, и его стоимостную оценку, а также индивидуализация отступного (наименование, стоимость и т.д.) выступают ничем иным, как условием о предмете договора. Это, в свою очередь, определяет необходимость достижения соглашения по такому условию, в отсутствие которого соглашение должно признаваться несостоявшимся (незаключенным).
В этой связи выводы типа «отступное погашает все обязательства по договору, которые возникли до предоставления отступного» представляются несостоятельными.
Из рекомендаций, содержащихся в п. 3 и 4 этого же письма, следует, что стоимостная оценка отступного по общему правилу не имеет значения, поскольку, договорившись о прекращении первоначального обязательства отступным, стороны имеют в виду, что такое предоставление отступного погашает первоначальное обязательство в полном объеме, даже в том случае, если стоимость отступного меньше долга по прекращенному обязательству. Иначе говоря, Президиум ВАС РФ допускает ситуации, когда размер отступного может существенно как превышать размер долга по первоначальному обязательству, так и уступать в таком размере. С практической точки зрения подобный подход к игнорированию необходимости установления соответствия стоимости отступного размеру долга по основному обязательству позволит использовать конструкцию прекращения обязательства отступным для вывода активов с предприятия заемщика или, например, для прикрытия сделки дарения между коммерческими организациями.