Тем не менее, и некоторым ученым из противоположного «лагеря» не помешало признание за договором банковской ссуды признаков реального договора настаивать на его самостоятельности по отношению к договору займа. Так, И. С. Гуревич, будучи сторонником самостоятельности договора краткосрочной банковской ссуды, отстаивал его реальный характер и утверждал, что открытие специального ссудного счета определяет лишь форму кредитных связей между Госбанком и хозорганом и отнюдь не может рассматриваться как момент заключения договора банковской ссуды [326] .
Однако в этом утверждении автор оказался не последовательным, поскольку им же было сделано и другое заключение: «Эта форма кредитования (открытие специального ссудного счета. – Авт. ) заключается в том, что Госбанк обязуется выдавать со специального ссудного счета ссуды на оплату расчетных документов за товарно-материальные ценности». В этой фразе соратники «по лагерю» усмотрели доказательство того, что и И. С. Гуревич склонен к консенсуальной конструкции договора банковской ссуды [327] .
Ученые, определяющие договор банковской ссуды как самостоятельный договор, в период действия ГК 1964 г. в качестве дополнительных аргументов своей позиции выдвигали следующие: во-первых, «законодатель раздельно закрепляет нормы, предназначенные регулировать заемные отношения и отношения по кредитованию и расчетам (см. главы 26 и 34 ГК РСФСР и соответствующие главы ГК других союзных республик)», во-вторых, «нормативное регулирование заемных отношений отнесено к компетенции союзных республик, а отношений по банковским расчетам и кредитованию – исключительно к компетенции Союза ССР» [328] .
Не заостряя внимание на дальнейшей дискуссии периода первых трех кодификаций советского гражданского законодательства, обратим внимание на то, что в отсутствие законодательно закрепленного определения договора банковской ссуды сторонники выделения такого договора как самостоятельного, а равно построенного по консенсуальной конструкции, исследовав существо отношений по такому договору, определяли его как «самостоятельный договор советского гражданского права, в силу которого одна сторона – ссудодатель (кредитное учреждение) обязуется на основании планового акта предоставлять в оперативное управление (собственность) денежные суммы другой стороне – хозоргану (ссудополучателю), а другая сторона – хозорган (ссудополучатель) обязывается использовать их по целевому назначению и вернуть ссудодателю в установленный срок с процентами» [329] .
Однако, если в то время в отсутствие легального определения договора банковской ссуды только посредством выявления существа отношений по такому договору можно было прийти к приведенному определению, то в настоящее время этого не требуется, поскольку дефиниция п. 1 ст. 819 ГК РФ, если и не повторяет дословно предложенное выше определение, то, по крайней мере, очень схоже, и в первую очередь, по конструкции. Согласно п. 1 ст. 819 ГК РФ «по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее».
Тем не менее, невзирая на концептуальные особенности кредитного договора как самостоятельного договорного типа, в настоящее время широко проводится мнение, сводящее существо договора банковского кредита к разновидности договора займа {13} .
Так, Е. А. Боннер в своем научном исследовании 2007 г. заверяет, что «взгляд на кредитный договор как на разновидность договора займа обоснован». В качестве аргумента такого мнения она выдвигает следующий: «Параграф 2 «Кредит» находится в главе 42 ГК РФ «Заем и кредит». А в соответствии с п. 2 ст. 819 ГК РФ к отношениям по кредитному договору применяются правила параграфа 1 «Заем», если иное не предусмотрено правилами параграфа, посвященного кредиту, и не вытекает из существа кредитного договора» [330] . Таким образом, можно с уверенностью говорить, что аргументация противников признания за кредитным договором качества самостоятельного договорного типа не изменилась за последнее десятилетие. При этом одни пытаются выявить сходства и различия между двумя сравниваемыми договорами, другие, напротив, указывают, что определение кредитного договора в качестве разновидности договора займа исключает проведение сравнительного анализа между ними, поскольку такой анализ может быть проведен только при сравнении самостоятельных договоров, не находящихся в родовидовой связи. По мнению В. В. Витрянского, речь должна идти об определении специфических черт кредитного договора, которые могут быть признаны видообразующими признаками, позволяющими выделять кредитный договор в отдельный вид договора займа [331] .
Ученый, в отличие от других единомышленников [332] , выделяет только два таких признака. В качестве первого, по его мнению, выступает наличие на стороне кредитора банка или иной кредитной организации. В качестве второго он называет консенсуальный характер, что позволяет определить кредитный договор как двусторонний, т. е. как договор, который порождает обязательство на стороне как банка-кредитора (выдать кредит), так и заемщика (возвратить денежную сумму, полученную в качестве кредита, и уплатить кредитору проценты, причитающиеся ему в качестве вознаграждения за выдачу кредита). Все другие признаки, такие, например, как наличие денег в качестве предмета договора, исключительно письменная форма договора, возмездность договора [333] , ученый не определяет в качестве видообразующих признаком, свойственных только кредитному договору, поскольку все они относятся к родовым признакам, присущим договору займа [334] .
Таким образом, можно заключить, независимо от того, называют ли сторонники приведенного выше мнения выделенные характерные черты кредитного договора специфическими или проявлением родовых правил о договоре займа, все эти признаки рассматриваются как выражение либо общих правил о займе, либо диспозитивных правил о займе, применение которых обусловлено отсылочной нормой п. 2 ст. 819 ГК РФ.
Однако, по нашему твердому убеждению, большинство признаков, предлагаемых в юридической литературе в качестве характерных черт, отличающих кредитный договор от договора займа, таковыми и являются и не могут рассматриваться как проявление «родовых» правил о займе.
Напомним, что кредитным договором опосредуются материальные отношения по предоставлению денежной суммы с условием ее возврата в обусловленный срок и уплатой на нее определенного процента, что разительно отличает его от договора займа, опосредующего отношения по возврату, предоставленного взаймы имущества. Опосредуемые двумя сравниваемыми договорами отношения имеют разную направленность: в кредитном договоре – направленность в сторону заемщика, в договоре займа – в сторону заимодавца. Если в кредитном договоре квалифицирующим обязательством выступает кредитное обязательство (обязательство по предоставлению кредита), то в договоре займа таким обязательством выступает заемное обязательство (обязательство по возврату займа). Разница между этими обязательствами настолько существенна, что, в принципе, исключает возможность их отождествления.
Существо опосредуемых кредитным договором отношений определяет необходимость формирования консенсуальной конструкции соглашения сторон о предоставлении банковского кредита как одного из объективно необходимых условий образования данного договора. Здесь уместно вспомнить слова Э. Г. Полонского, согласно которым признание кредитного договора реальным «привело бы к признанию того, что банк не имеет обязанности перед хозорганом по выдаче ссуды, что автоматически вызывало бы умаление прав хозоргана» [335] . Обращаем внимание на то, что не конструкция договора определяет существо отношений, а, напротив, отношения экономического базиса накладывают отпечаток на законодательство призванное урегулировать соответствующие отношения.
Конструирование того или иного договора как реального или, напротив, как консенсуального зависит от того, в чем выражается интерес каждой из сторон и какова соответственно цель договора, которая в общем виде представляет собой сумму интересов контрагентов. Если данная цель состоит в получении вещи, работы или услуги и соответственно в вознаграждении, указанное действие (в кредитном договоре это – получение суммы кредита) становится предметом договора. В этом случае договор формируется как консенсуальный. Когда же предметом договора служит совершение определенных действий по отношению к имуществу (в договоре займа это передача денег или вещей, определенных родовыми признаками), законодатель выбирает модель реального договора. При этом важно указать, что стороны не могут по собственной инициативе трансформировать кредитный договор, который в соответствии с законом является консенсуальным, в реальный договор либо, наоборот, реальный договор займа в консенсуальный.