Признать договор банковского кредита разновидностью договора займа можно было бы, если это следовало бы из содержания закона. Удивительно, но законодатель ни в названии главы 42 «Заем и кредит» ГК РФ, ни в содержании параграфа 1 указанной главы не говорит о видовой принадлежности кредитного договора к договору займа. Более того, трудно представить, что разновидностью реального договора (договора займа) может выступать консенсуальный договор (кредитный договор). Абсурд. Если родовая категория строится как реальная, то и видовые могут быть построены не иначе как реальные категории. Это также верно, как верно то, что разновидностью возмездного договора могут быть только другие возмездные договоры. Естественно, что оппоненты могут выдвинуть аргумент, касающийся, например, договора банковского вклада. Так, согласно п. 2 ст. 834 ГК РФ договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, признается публичным договором, т. е. речь идет о формировании консенсуальной договорной конструкции в рамках реального договора банковского вклада.

Действительно, в Гражданском кодексе РФ не раз встречаются положения, предусматривающие наличие консенсуальной конструкции договора в рамках родовой реальной конструкции [336] . Однако не трудно заметить, что во всех законодательных примерах речь идет о формировании консенсуальной конструкции в форме публичного договора, который, в свою очередь, согласно ст. 426 ГК РФ только и может существовать как консенсуальный договор. В этом выражается общий подход урегулирования отношений, когда, с одной стороны, как правило, выступает «слабый» субъект, а с другой – коммерческая организация, которая по характеру свой деятельности должна осуществлять продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг в отношении каждого, кто к ней обратится (п. 1 ст. 426 ГК РФ). Другими словами, публичный договор выступает особой формой организации отношений между субъектом-профессионалом и субъектом-обывателем и поэтому является исключением из общего правила соотношения вида и типа гражданско-правового договора, а, значит, использование публичного договора не зависит от договорной конструкции, в которой он существует.

Важно учесть, что использование конструкции публичного договора в разделе IV ГК РФ связано не столько с возможностью побуждения коммерческой организации к заключению договора, сколько с защитой прав вкладчика в договоре банковского вклада, покупателя в договоре розничной купле-продаже, арендатора в договоре проката и т.п., что находит выражение в доказывании факта наличия договора. Так, в отсутствие сберегательной книжки, товарного чека, иного документа, удостоверяющего заключение договора в надлежащей форме, законодатель допускает ссылку на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий. Это объясняется тем, что форма публичного договора (простая письменная) считается всегда соблюденной, а, следовательно, не подлежат применению положения п. 1 ст. 162 ГК РФ о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки.

Таким образом, учитывая правила построения законодательного материала раздела IV ГК РФ, можно утверждать, что договоры, построенные на основе различных договорных конструкций (реального и консесуального договоров), не могут выступать один разновидностью другого, за исключением использования публичного договора.

В качестве других необходимых квалифицирующих условий кредитного договора выступают: наличие банка как стороны предоставляющей кредит; наличие заемщика, который является непрофессионалом, субъектом небанковской деятельности (если только кредит не предоставляется другому банку); предоставление в качестве кредита только денег, но не иного имущества; письменная форма кредитного договора.

Банк-кредитор – это не заимодавец по договору займа. В качестве банка (иной кредитной организации) выступает юридическое лицо – коммерческая организация, которая для получения прибыли как основной цели своей деятельности на основании лицензии Банка России имеет право осуществлять банковские операции. Более того, банку принадлежит исключительное право совершать в совокупности три банковские операции, связанные с привлечением денежных средств физических и юридических лиц во вклады, размещением денежных средств банком от своего имени и за свой счет на условиях платности, срочности и возвратности, открытием и обслуживанием счетов физических и юридических лиц.

Наличие специального субъекта накладывает особый отпечаток на кредитный договор, исполнение которого опосредует совершение банковской операции по размещению денежных средств. Банк не только имеет исключительное право на использование конструкции договора банковского кредита, но и обременен обязанностями, вытекающими из существа банковской деятельности в целом. Совершение операций по предоставлению банковских кредитов находится в особых условиях, связанных с участием специальных финансовых институтов (банков и иных кредитных организаций), с обеспечением режима банковской тайны, с ограниченным доступом к сведениям о клиентах (кредитным условиям), что исключает участие в процессе движения денег к заемщику и обратно на стороне субъекта, предоставляющего банковский кредит, любого другого участника хозяйственного оборота, кроме банков.

Кредитор в договоре банковского кредита – это лицо, чье право на совершение операций по предоставлению кредита реализуется не в рамках специального случая п. 1 ст. 807 «Договор займа» ГК РФ (когда на стороне заимодавца выступает специальный субъект права), а в рамках абз. 3 п. 1 ст. 49 «Правоспособность юридического лица» ГК РФ, предусматривающего положение о том, что отдельными видами деятельности юридическое лицо может заниматься только на основании лицензии. Значимость приведенного в том, что оно ограничивает применение целого ряда положений Гражданского кодекса РФ, в частности правил об уступке права требования. Ограничение выражается в недопустимости уступки права на возврат кредита и уплату процентов лицам, которые не являются субъектами банковской системы [337] .

Наличие профессионала на стороне кредитора и присутствие заемщика – субъекта небанковской деятельности определяют те особенности, которые исключают применение большинства норм о займе в силу противоречия существу кредитного договора.

В частности, речь идет о нормах ст. 810 ГК РФ:

кредитный договор в силу принципа плановости банковского кредитования должен предусматривать срок кредитования, что исключает применение правила абз. 2 п. 1 ст. 810 ГК РФ, позволяющего определить срок возврата займа, если таковой не установлен договором займа;

учитывая характер деятельности банка на финансовом рынке, для которого предоставление кредитов представляет непрерывный процесс, исключается применение правил п. 2 этой статьи, поскольку срок кредита представляет собой предельный, а не минимальный срок нахождения кредитных ресурсов у заемщика.

Деятельность банков направлена на получение прибыли, что отражается на возмездности кредитного договора и исключает определение размера процентной ставки по кредиту любым другим способом, отличным от установления его в договоре. Приведенное исключает применение правил ст. 809 ГК РФ. В частности, речь идет о п. 1 этой статьи, правила которого позволяют определить размер процентной ставки, если таковой не установлен договором займа. Закон предписывает: «При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства заимодавца, а если заимодавец является юридическим лицом, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части».

Отсылка к ставке банковского процента, содержащаяся в приведенной норме, исключает возможность конкретного банка, предоставившего кредит, руководствоваться процентной ставкой любого другого банка, кроме той процентной ставки, которая предусмотрена его кредитной (учетной) политикой. Следовательно, если банком определена процентная ставка по конкретной группе кредитов, то в случае отсутствия условия о размере процентов по кредиту в конкретном кредитном договоре такое условие будет считаться согласованным. Заемщик при заключении кредитного договора присоединяется к утвержденной банком процентной ставке по определенной группе кредитов, что делает невозможной наступление такой ситуации, при которой оказалась бы не установленной плата за кредит.