Вместе с тем при оценке отраслевой конструкции, особенно при выявлении ее негативных свойств, невозможно не учитывать и того, что стремление к содержательному разграничению правовых данных так или иначе свойственно фактически всем социальным общностям (по крайней мере на современном этапе).

Это обусловлено практической целевой направленностью позитивного правового действия. Как указывал Г. Кельзен: «…однако если в некоторых случаях говорится о «пробеле», то это не означает (как может ложно подразумевать это понятие) отсутствия логического решения из-за неимения нормы. Наоборот, имеется в виду, что решение…. хотя и является логически возможным, воспринимается правоприменителем… как слишком непрактичное или несправедливое… и он склонен предположить, что законодатель не предусмотрел этот случай вообще, а если бы он это и сделал, то разрешил бы дело иначе, а не так, как это указано в законе. Является предположение должностного лица верным или нет, возможно, не может быть выяснено; в свете установленной обязанности применять закон оно является безразличным. Даже статут, который рассматривается должностным лицом как плохой, должен быть применен, тем более, то, что некоторым кажется дурным, другими воспринимается как хорошее. Так называемый пробел, следовательно, представляет собой не что иное, как различие между позитивным правом и системой, которая считается лучше, справедливее, вернее. Только сопоставляя «лучшую» систему с системой позитивного права и тем самым устанавливая недостатки последней, можно утверждать о чем-либо вроде «пробела». То, что он не может быть преодолен с помощью интерпретации, с очевидностью следует из его природы. Толкование здесь служит не для того, чтобы осуществить применение толкуемой нормы; напротив, интерпретация в данном случае необходима для устранения юридического правила и его замены на норму, которая лучше, справедливее, вернее – вкратце, речь идет о такой норме, которая нужна правоприменителю. Под предлогом того, что исходная норма дополняется с целью компенсации своих недостатков, она изменяется в процессе реализации и замещается новой. Эта фикция особенно полезна тогда, когда законодательный пересмотр общих норм в силу каких-либо причин затруднен или невозможен. Например, так может быть в силу рациональной процедуры или восприятия доминирующих статутов как неприкосновенных либо имеющих божественное происхождение, или потому, что законодательный механизм… трудно или невозможно привести в действие» [122] .

В данном контексте нельзя не согласиться с тем, что «сложившиеся в… праве закономерные связи и соотношения представляют своего рода юридическое богатство, сохранение, надлежащее использование и умножение которого представляет собой одну из первостепенных задач… юридической науки… Если правовая система пронизана логикой права (да притом так, что она с предельной ясностью проявляется в системе законодательства), то правоприменительные органы подбирают нужную форму не на ощупь, путем многократного «примеривания», а действуют на подлинно научных основаниях. Логика права, гармоничное построение его структурных подразделений направляют правоприменительный процесс, предотвращают ошибки в квалификации дела, в толковании нормативных предписаний. Главное состоит в том, что регламентирующие свойства структурных связей требуют, чтобы при решении юридических дел правоприменительные органы рассматривали эти связи в качестве такого же существенного элемента правовой ткани, как и сами юридические нормы» [123] .

Кроме того, восприятия самой отраслевой конструкции права также весьма многовариантны. К примеру, у Н.М. Кейзерова очень четко прослеживается гносеологический характер системы права, причем именно в отраслевом срезе. По словам ученого: «…задача построения системы права состоит не в разделении совокупности норм на отрасли, а в обнаружении закономерных конкретных связей между отраслями, правовыми институтами, порожденных необходимостью отражения всей совокупностью норм права общественных потребностей и отношений». Он же указывал, что к понятию права следует относить не только корреспондирующие нормы, но и правовые воззрения. Исключение таковых из «сферы» системы права приведет к «окостенелости», «омертвлению» данной системы, ибо «только в постоянном процессе ее обновления, который создается приливом новых правовых взглядов, превращающихся в нормы права», интересующий нас феномен «черпает свою силу и связь с действительностью» [124] .

В свою очередь, Н.И. Коржанский, как представляется, не без оснований, трактовал систему права сугубо в качестве научной классификации. Именно с этих позиций он указывал на то, что предмет и метод правового регулирования в действительности не могут выступать универсальными показателями градации нормативного правового материала. По мнению ученого, данные категории не являются собственно-правовыми, в то время как деление каких-либо явлений не по признакам, а всего лишь по тем свойствам, которыми они обладают, не должны признаваться доктринально обоснованным [125] .

С.М. Корнеев и вовсе говорил, что система права находится в зависимости от воли субъектов («людей»); что неверно излагать корреспондирующее учение с тех позиций, что система права существует вне зависимости от сознания познающих лиц, оставаясь при этом некоей «неразгаданной тайной» [126] .

На недостаточность материального и формального показателя и (или) наличие субъективных элементов в отраслевой конструкции права указывали и иные участники отечественных дискуссий о системе права (в частности, Ц.А. Ямпольская, Р.З. Лившиц, И.А. Танчук, Т.Е. Абова) [127] . А.И. Королевым и A.A. Ушаковым выделялся вертикально-отраслевой срез системы права, правда, именно по отношению к государствам с федеративной формой территориального устройства [128] .

Но, все-таки, большинство ученых полагало, что «все иные критерии (принципы права, соответствие системе законодательных актов и т. д.) не могут быть признаны в качестве самостоятельных, поскольку каждый из них не несет в себе признаков объективности (понимаемой в смысле принадлежности к объективной реальности, независимой от сознания людей) и должен быть обоснован, детерминирован соответствующими явлениями действительности, коренящимися в общественных отношениях. Следовательно, по отношению ко всем иным сопредельным правовым явлениям (прежде всего к системе правовых актов, отрасли законодательства и т. д.) только отрасль права как составная часть правовой системы носит объективный характер и определяет их построение и структуру, что обусловлено объектом правового регулирования», а «объективно складывающаяся группировка однородных норм цементирует отрасль или подотрасль права, совокупность которых и образует систему права.» [129] .

Наиболее «уравновешенной», достоверной и оптимальной при рассмотрении системы права с отраслевых платформ нам представляется позиция К.Ф. Егорова. Ученым указывалось: «…сторонники объективной теории считают, что реально действующая система права отражает объективно существующее его членение. Однако сама система права не укладывается в какую-либо натуральную (объективную) структуру, существующую помимо нашей воли. Лишь благодаря систематизации норм, произведенной на конвенциональной основе, создается определенный образ системы, который отражает нормативно-правовую действительность. Иначе говоря, деление права на отрасли опирается на условно принятые (согласованные) критерии. Неоднократные попытки доказать прямую зависимость системы права от системы общественных отношений оказались неудачными. Конвенциальная основа построения системы советского права позволяет, не абсолютизируя существующие, искать дополнительные критерии ее построения.» [130] .

Ученый верно указал и на то, что, несмотря на свои достоинства, коими выступают практическая ориентированность и «внешняя» логичность построения, объективная теории содержит и ряд существенных изъянов. Они заключаются: в недостаточности материального и формального показателя для распределения норм права по соответствующим отраслям; в социологическом, а не юридическом характере «базового» параметра определения отраслей норм права («в результате классифицируются не правовые нормы, а общественные отношения»); в том, что «на базе такого «чистого» юридического критерия, как метод правового регулирования, не всегда возможно отграничить одну отрасль от другой, ибо нередко имеет место применение нескольких методов в одной отрасли. Даже в административном праве, которое фигурирует как образец отрасли, регулирующей вертикальные отношения методом власти и подчинения, наряду с вертикальными, существуют горизонтальные и даже диагональные правовые отношения.» [131] .