4) Относительно четвертой формы — legis actio per judicis postulationem— мыимеем чрезвычайно скудные сведения: соответствующее местоИнституций Гая для нас потеряно. Сохранилась только формулаобращения к магистрату у грамматика Валерия Проба: «te, praetor,judicem arbitrumve postulo uti des»(«требую, чтобы ты претор, далприсяжного или третейского судью»). Предполагают, что особенностьэтой формы заключалась в том, что после обычных заявлений сторонперед магистратом (in jure) спорящие обращались не с provocatiosacramento друг к другу, а с просьбой к магистрату назначить имсудью для разбора их претензий (judicis postulatio). Затемследовала litiscontestatio и дело переходило in judicium. —Область применения этой формы также неяñна: по мнению одних, онаупотребляется в таких исках, где дело идет более о посредническойдеятельности судьи, — например, в исках о разделе общегоимущества и т. п.; по мнению других, это более поздняя формаlegis actio и притом форма факультативная для всяких исков изобязательств: для того, чтобы избежать риска потерять sacramentum,стороны, по взаимному соглашению, могли прибегнуть к простойjudicis postulatio. Впрочем, того, что эта форма возникла позжеперечисленных ранее, не отрицают и представители первого мнения(например, Н. Жирар), причем сомнительным представляется даже,существовала ли она в эпоху XII таблиц.
5) Наконец, последняя, пятая форма — legis actio per condictionem. Но иотносительно этой формы мы имеем отрывочные сведения: из рассказаГая о ней мы можем прочесть только несколько строк. В этих строкахГай говорит, прежде всего, о том, что название этой формыпроисходит от слова «condicere», а condicere значит denuntiare(оповещать): истец condicit ответчику, чтобы тот явился через 30дней для получения судьи. На основании этого предполагают, что этаlegis actio состояла из следующих актов: заявление претензий передмагистратом («aio te mihi 100 dare oportere» — «nego me tibi 100dare oportere»), затем указанная condictio — denuntiatio иlitiscontestatio. По прошествии 30 дней стороны снова являются длявыбора судьи, и дело переходит in judicium. Затем Гай недоумевает,зачем понадобилась эта форма, когда для исков из обязательств можнобыло пользоваться как legis actio per sacramentum, так и legisactio per judicis postulationem. Наконец, он сообщает, что этаформа была введена двумя законами — lex Silia(ок. 204 г. до н. э. ввёл упрощённыйиск legis actio per condictionem, направленный на возвращениеденежных сумм)для исков о certa pecunia и lex Calpurniaдля исков de alia certa re(«определенная денежная сумма»; de alia certa re — «относительнодругой определенной вещи»). Таким образом, legis actio percondictionem является уже самой поздней формой и принадлежитдовольно далеко продвинувшемуся республиканскому периоду.
Таковы пять форм древнего римского гражданского процесса в такомвиде, как он действовал в первую половину республиканского периодаи как он описан нам Гаем, который уже сам имел о них далеко неполные сведения. Что из описанного и в каком виде действовало вэпоху древнейшую — до республики, определить, конечно, в высшейстепени затруднительно; но несомненно во всяком случае, что системаlegis actionis является пред нами в этом описании далеко не в своемпервоначальном виде: многие странные черточки этого процессапереносят нас во времена очень отдаленные.
Странною, но вместе и характерною, чертой описанногодревнеримского процесса является, прежде всего, разделение его на две стадии — на jusи judicium.Магистрат, перед которым делоначинается, не сам его решает, а передает на разбор и решениедругому, и притом частному, лицу (judex privatus). Казалось бы,можно было обойтись или без первого (jus), или без второго(judicium). Надлежащее объяснение этого явления вызывает большиезатруднения.
Спорно, прежде всего, время возникновения этого деления: есть ли оноисконное явление римского процесса или же представляет собоюустановление какого — либо более позднего исторического времени?Многие полагают, что оно было постоянным свойством римскогопроцесса, возникнувшим еще во времена доисторические, что уже впериод царей судебное разбирательство делилось на эти две стадии.Другие, напротив, думают, что в царский период деления не было:царь сам разбирал и сам постановлял свой приговор; деление же наjus и judicium возникло лишь в эпоху республики.
Не менее спорен и самый смысл этого деления.Из какой идеи оновытекает и каким целям оно служит? Наиболее распространено мнение,что оно имело, так сказать, конституционное назначение: передачаразбора по существу в руки особого присяжного судьи должна былагарантировать спорящих против пристрастных приговоров магистратов;с этой точки зрения, деление процесса должно было возникнуть неранее установления республики.
Быть может, подобная идея гарантии способствовала сохранениюэтого деления в течение более позднего времени, но едва ли онавызвала его к жизни. Некоторые другие столь же характерные чертыlegis actiones указывают, как нам кажется, на совершенно иноепроисхождение как этого деления, так и всего строениядревнеримского процесса. Чтобы найти ключ к его пониманию, мыдолжны заглянуть далеко назад — в сумрак того времени, когдагосударство далеко еще не было всем в зарождающемся обществе.
Подобно тому, как в области уголовного права государственнаявласть в древнейшие времена не вмешивалась в отношения междучастными лицами, предоставляя самим потерпевшим ведаться спреступником, — так же точно и в области гражданских отношенийдревнейшим способом осуществления и защиты прав было самоуправство: кто — либо завладел моею вещью,не заплатил мне долга, — мне ничего другого не остается, каксамому, собственною силою, взять вещь назад или заставить должникауплатить долг.
Не что иное, как именно такое самоуправство и представляют собоюдве из описанных legis actiones — pignoris capioи manus injectio. Pignoris capioсовершается дажебез участия магистрата; здесь нет ни jus, ни judicium, иединственное, что придавало этой форме характер процесса, это те«certa et solemnia verba» («определенные и торжественные слова»),которые при захвате вещи произносились; это был знак, чтосовершается не грабеж, а осуществление обязательства. Конечно, тот,кто злоупотребил бы этими торжественными словами, подлежал быответственности как вор и грабитель, а, может быть, сверх того,уголовной или сакральной каре. — В Риме эта форма сохраниласьлишь для некоторых особо привилегированных требований, но у многихдругих народов захват вещей должника является нормальным способомосуществления обязательств: такова, например, aussergerichtlichePfändung (внесудебный арест имущества нем.) древнегерманского права.
Manus injectio, захват самой личностидолжника, представляет другой, столь же естественный по древнимпонятиям, способ такого же осуществления: обязательство в то времясвязывало и подчиняло самую личность должника, как бы закладывалоего самого кредитору. В случае неплатежа долга кредитор наклыдываетна него свою руку и уводит к себе, то есть делает как раз то, чтосоставляет содержание manus injectio. Но по законам XII таблицmanus injectio совершается уже перед лицом государственной власти(«in jus ducito»). При нормальном положении дел магистратприсутствует лишь в качестве пассивного зрителя (так наз. addictioдолжника кредитору есть явление болеепозднего времени: и законы XII таблиц, и Гай говорят о простой ductioкредитора). Но должник может оказатькредитору сопротивление, кредитор может не обратить внимания напротест vindex’a, — и тогда участие и помощь магистрата могутпонадобиться. Государственная власть, таким образом, ужеприсутствет при осуществлении прав, но не в целях разбора и суда, ав целях охраны порядка, то есть в известном смысле с точки зрения полицейской.
Если дело шло не о долге, а о вещи, если кто —либо завладевал чужою вещью, то лицо, у которого она была незаконноотнята, в древнейшее время должно было собственною силой возвратитьее себе. Но, конечно, в большинстве случаев оно наталкивалось насопротивление, и тогда спор могла решить только реальная,физическая борьба сторон. Неверность исхода этой борьбы заставлялаиногда спорящих идти или на мировую сделку, или обращаться к третейскому суду(совершенно так же, как вобласти уголовного права), но и то, и другое зависит от доброй волиобеих сторон, и потому, несмотря, быть может, на свою общуюраспространенность в жизни, является исходом необязательным.