b)  Transscriptio a persona in personam. Другойслучай, где мы будем иметь тот же результат, состоит в следующем. Адолжен 100 В; В, в свою очередь, должен 10 °C; по взаимномусоглашению все эти лица производят соответствующие отметки в своихкнигах с тем, чтобы погасить посредствующие обязательства ипоставить в прямую связь А с С: А запишет у себя в графе acceptum:«получено от С 100», а С — в графе expensum: «дано А 100».Должником С будет теперь вместо В новое лицо А, и потому случайэтот будет действительно transscriptio a persona in personam(«с одного лица надругое»). Обязательство между А и С, как и в предыдущем случае,вытекает по существу из ряда прежних отношений, но юридически оно —новое обязательство, оторванное от прежних и черпающее свою силуисключительно из записи в книгах, из litterae.

Вероятно, описанными transscriptiones книжные операции неограничивались; возможно, было, по — видимому, и прямоеустановление обязательства путем занесения соответствующих записей:А, желая подарить В или оказать ему кредит, заносил в свою книгу:«получено от В 100», а В записывал: «дано А 100». Хотя вдействительности никакой numeratio pecuniae не было, тем не менееобязательство существует и может быть осуществлено судом. Вероятно,далее, что в отношениях между argentarii их книги выполняли инекоторые другие функции). Вероятно, наконец, и то, что,зародившись в профессиональном обороте банкиров, литеральныйконтракт стал затем институтом права общегражданского. Но вообщемногое в этих литеральных контрактах классического времени остаетсянеясным, так как они сравнительно рано — уже в период империи —выходят из употребления.

В то время как в обороте между cives romani употреблялисьуказанные книжные операции, в обороте между перегринами (греческихили эллинизрованных провинций) весьма распространены былиписьменные обязательства иного рода — syngraphaeи chirographa(Gai. III. 134). Chirographum— это документ, написанный от лицадолжника и свидетельствующий о его долге; syngrapha, напротив, документ, говорящий обобязательстве от имени обеих сторон и скрепленный подписями ипечатями как кредитора, так и должника. Но вопрос о юридическойприроде этих документов весьма спорен. Гай в цитированном месте какбудто признает их не простыми средствами доказательства, аподлинными литеральными контрактами перегринского права («Praeterealitterarum obligatiofieri videtur chirographiset syngraphis» — «кроме того, обязательство из литеральныхконтрактов, кажется, возникает посредством хирограф и синграф»). Сдругой стороны, в одном месте Псевдо — Аскония (речь идет обАсконии — римском филологе из г. Падуя (9 г. дон. э. — 76 г. н. э.), которому приписывают рядисторических комментариев к речам Цицерона, Псевдо — Аскониипоскольку авторство этих произведений вызывает сомнения) проводитсямежду обоими видами документов различие: в то время как chirographaхарактеризуются в смысле документов, свидетельствующих осуществующем, реальном долге, о syngraphae, напротив, говорится,что в них «etiam contra fidem veritatis pactio venit… moreinstitutoque Graecorum» («даже вопреки действительному обещаниюпоявляется договор… по обычаю и обыкновению греков»). Ввидунеясности источников одни из современных исследователей (Гнейст,Савиньи и др.) вовсе отрицают за этими документами самостоятельнуюобязывающую силу, другие (Миттейс, Коста и т. д.), напротив,таковую за ними признают.

Как бы то ни было, но распространение на всю империю праваримского гражданства при Каракалле лишило этот институтперегринского права юридической силы. Однако, он не исчез вовсе, авозродился в послеклассическом римском праве в виде тех письменных cautiones, с которыми мыпознакомились при stipulatio. Старая греческая привычка кписьменным документам и доверие к ним легко приспособились кstipulatio: стоило только при совершении документа проделатьнетрудную формальность устного вопроса и ответа. Установившаясявпоследствии praesumptio stipulationis и ограничение возможностиоспаривать cautio, о чем было сказано выше, создали в конце концовпрактически для этих cautiones почти такую же юридическую силу,какую имели (если вообще имели) старые syngraphae. Mos Graecorumнашел себе место и в jus Romanorum.

Ввиду именно этого практического значения cautiones, когдаоспаривание их посредством querela non numeratae pecuniae уженевозможно, Юстиниан в своих «Институциях» (In. 3. 21) и говорит: «sic fit, ut et hodie, dum queri non potest, scripturaobligetur»(«так стало, как и теперь, что пока не можетоспорить, обязывается письменным записями»). С юридической точкизрения, однако, это неточно: обязательственная сила cautio лежит нев scriptura, а в неоспоримом более предположении устной stipulatio,в фиктивном вербальном акте.

Если stipulatio и литеральные контракты суть договорыформальные, то все остальные контракты не связаны с какой — либоопределенной формой, все они — договоры неформальные. Но между ними есть торазличие, что одни из них для своей действительности не требуютничего, кроме простого соглашения (nudus consensus) между сторонами(контракты консенсуальные), меж тем как другие получают юридическуюсилу только с того момента, когда на основании соглашения однасторона передала другой ту вещь, которая была предметом договора.До этого момента соглашение само по себе значения не имеет. Так,например, договор о том, что я вам дам завтра известную суммувзаймы или возьму у вас какую — нибудь вашу вещь на сохранение, ещене создает никаких обязанностей ни для меня, ни для вас; если язавтра вопреки обещанию откажу вам, я никакой ответственности предвами не подлежу. С точки зрения римского права, это будет простое pactum de contrahendo, соглашение о будущемзаключении договора, которое, какпростое pactum, иска не рождает. Поэтому в таких случаях, еслистороны желали придать своему соглашению обязательную силу, онидолжны были облечь его в форму stipulatio. Без этого обязательствовозникает только тогда, когда деньги взаймы будут даны, вещьпередана на сохранение и т. д. Контракты этого рода иназываются реальными(«re contrahitur obligatio» —«обязательство создается вещью»). Позднейшее римское право знает четыре типаэтих контрактов — mutuum, commodatum, depositumи pignus; но сюда надо присоединить, с однойстороны, исчезнувшую впоследствии fiducia, а с другой стороны, так называемыебезымянные реальные контракты — так сказать, contractus innominati, представляющие ужеобразование в окончательном виде послеклассическое.

Древнейшим видом реального контракта является mutuum, бесформальный заем. Юридическаясущность mutuum состоит в том, что одна сторона (кредитор) даетдругой (должнику) известное количество денег или других заменимыхвещей (столько — то четвертей ржи, столько — то фунтов масла ит. д.) в собственность с тем, чтобы в назначенный срок (или повостребованию) кредитору было возвращено такое же количество такихже самых вещей (tantundem ejusdem generis — fr. 1. 2. D. 44. 7).Таким образом, объектом займа могут быть только вещи заменимые, тоесть такие, которые фигурируют в обороте мерою, весом, счетом —quae numero pondere mensura consistunt, quae in genere functionemsuam recipiunt.

Как мы знаем, в старом цивильном праве заем (денежный)осуществлялся в форме nexum. Но эта форма отталкивала своеюстрогостью и не годилась для обычных житейских отношений — займанебольшой суммы денег, какого — нибудь количества продуктов ит. д. Такие неформальные, так сказать, соседские, займы,несомненно, все — таки всегда заключались, хотя, конечно, вдревности исковой силы не имели. С возникновением stipulatio ихстали часто облекать в эту форму; но все же оставалось в жизнинемало случаев, когда и этой формальности не соблюдали.

Хотя такой бесформальный заем, mutuum, как договор не имелникакой силы, тем не менее все — таки в результате его оказывалось,что одно лицо имеет в своем имуществе некоторую ценность,полученную из имущества другого. Оставить эту ценность ему в ущербэтому другому не было никаких оснований, и вот римское право ужеочень рано начинает давать кредитору цивильный иск о возвращенииэтого недолжного обогащения. Если можно сомневаться в применении кзаймам этого рода legis actio per sacramentum, то во всяком случаеустановленные законами Silia и Calpurnia condictiones(de certa credita pecunia и dealia certa re) охватывали и их. Кредитор, давший взаймы, был, такимобразом, теперь защищен, но защита эта вытекала не из признаниядоговора займа, а из простого факта перехода ценности (res) из егорук в другие. Так определилась будущая природа mutuum, какконтракта реального.