С течением времени договорная природа mutuum выступаетзначительно вперед, но многие следы первоначального воззрениясохраняются и в праве позднейшем. Иски из mutuum те же, что ираньше: condictio certae pecuniaeи condictio triticaria. Обязательство из mutuumдо конца остается обязательством stricti jurisи обязательством строго односторонним: каких — либо встречныхпретензий (например, заимодавец дал хлеб плохого качества и темпричинил должнику убытки) должник при нем предъявлять не может. Сдругой стороны, и кредитор может требовать только того, что былодано, без всяких дополнительных претензий: убытков, происшедших отнесвоевременной уплаты, процентов и т. д.

Но, сохраняя эти черты своего происхождения, mutuum в ученияхклассических юристов принимает уже вполне определенный характеротношения договорного и значительно отделяется от исков изнеосновательного обогащения вообще. Недостаточно для возникновениязаемного обязательства простого перехода денег, говорит Павел (fr.3. 1. 44. 7); необходимо намерение обеих сторон установить именнозаем. Поэтому, например, если должник не обладал дееспособностью(например, по несовершеннолетию), необходимой для заключениядоговора, займа не будет: кредитор вправе будет требовать тольковыдачи обогащения — то есть только того, что еще в имуществе(малолетнего) должника сохранилось (например, из данных 100 только40, если остальные 60 малолетний должник растратил).

В период империи и по отношению к mutuum распространился обычай письменных документов: для лучшегодоказательства факта займа составлялась письменная cautio. Но затеми здесь значение этого письменного документа возрастало и вообщеимело ту же историю, какую мы видели по поводу stipulatio: сограничением возможности querela non numeratae pecuniaeизвестным срокоми здесь scriptura могла оказаться заменой numeratio.

Независимо от этого, законодательство периода империиинтересовалось займом специально в следующих двух направлениях.

а) В конце республики — начале империи всесторонняяобщественная деморализация выразилась, между прочим, и в том, чтотак называемая «золотая молодежь» того времени, сыновья зажиточныхродителей, часто прибегали к займам у различных замаскированныхростовщиков с тем, что уплата будет произведена после смертиpaterfamilias и получения наследства. Условия займа были при этом,конечно, самые тяжелые. Зло это приобрело такое распространение,что уже императором Клавдием был издан какой — то закон, который,по свидетельству Тацита (Ann., 11, 13), «saevitiam creditorumcoercuit, ne in mortem parentum pecunias filiis familiarum foenoridarent» («обуздал свирепость кредиторов, чтобы не давали деньги подпроцент сыновьям семейств в расчете на смерть родителей»). Но этотзакон не устранил зла, и при Веспасиане произошло событие, котороеглубоко взволновало общественное мнение: один из такихзадолжавшихся in mortem parentum сыновей, теснимый кредиторами,убил своего отца. Под впечатлением этого убийства состоялосьсенатское постановление, получившее впоследствии от имени убийцы —Macedo — название senatusconsultum Macedonianum. Это сенатскоепостановление гласит, что заем подвластному сыну (без согласияотца) никогда, даже после смерти paterfamilias, не может датькредитору иска (текст в fr. 1 pr. D. 14. 6; он носит следысенатского раздражения: «ut scirent, qui pessimo exemplofoenerarent, nullius posse filii familias bonum nomen exspectatapatris morte fieri» — «чтобы знали те, кто с дурным примером даютпроцентные займы, что никогда дом сына семейства не станетдействительным путем возложения надежд на смерть отца»). Однакодобровольная уплата сыном рассматривается, как уплата долга, и,таким образом, senatusconsultum Macedonianum оставляетобязательство сына в виде obligatio naturalis.

b) Другой вопрос, который занимал законодательство, —это вопрос о процентах, причем этот вопрос имеетзначение для всех видов займа, в какую бы форму он ни был облечен(mutuum, stipulatio, литеральный контракт). При mutuum, ввидууказанного выше правила о том, что кредитор может требовать толькотого, что было дано, соглашение о процентах должно было выразитьсяв отдельной stipulatio usurarum.

Как известно, вопрос о предельной норме процентов идет еще отзаконов XII таблиц, которые устанавливали maximum в 8 1/3 %годовых и карали ростовщиков, foeneratores, штрафом in quadruplum.В 347 г. до Р.Х. неизвестный закон понизил этот maximum вдвое,а через пять лет lex Genuciaзапретил взимание процентов вовсе.Но этот закон скоро вышел из употребления, и в эпоху Цицероназаконной предельной нормой является 12 % (usurae centesimae).Эта норма и оставалась в течение всего классического периода, хотяона была значительно выше обычного договорного уровня. Юстинианзаконом 528 г. (с. 26. С. 4. 32) понизил эту норму до6 %, однако, с известными отступлениями: так, для сопряженногос особым риском заморского займа (foenus nauticum), для которогораньше предельной нормы не существовало, Юстиниан установил12 %; торговцы между собой могут брать до 8 %; напротив,personae illustres — не более 4 %. — Взимание процентов свышепредельной нормы не влечет, однако, никакого штрафа для кредитора;предписывается только излишне полученное зачитывать в погашениекапитала. Сверх того, даже дозволенные проценты, когда общая суммаих достигает размеров капитала, перестают далее течь ( non ultra alterum tantum— «не больше другоготакого же [капитала]»). Наконец, Юстиниан запретил взиманиепроцентов на проценты (так называемый anatocismus) — даже тогда, если кредиторготов был оставить их должнику в виде нового займа.

Все это законодательство Юстиниана о процентах, вызванное, безсомнения, самыми лучшими побуждениями, свидетельствовало, однако, оплохом понимании природы экономических явлений. Разумеется, вчрезмерно высоких процентах выражается иной раз и подлинное жадноеростовщичество, но гораздо чаще тут примешивается элементэкономического риска. Законы о процентах, особенно в таком виде, вкаком мы их видим при Юстиниане, совершенно не считаются с этим и,в конце концов, быть может, не улучшают, а ухудшают положение техже miseri debitores, в интересах которых они изданы.Ростовщичество, как показывает его история везде, выливается тогдав разные скрытые формы, а риск быть изобличенным перекладывается натех же должников в виде такой или иной усиленной премии.

Значительно позже mutuum получили юридическое признание тридругих реальных контракта — commodatum, depositumи pignus, причем их историческойпредшественницей явилась уже известная нам fiducia, которая сыграла для них иподготовительную роль.

Как известно, уже в старом цивильном праве потребность отдачивещи во временное пользование, на сохранение и в залогудовлетворялась посредством mancipatio или in jure cessio этой вещис присоединением pactum fiduciae. Мы знаем также, что этоpactum fiduciae, в древности совершенно неисковое, было снабженозатем иском — сначала преторским, а затем и цивильным — actio fiduciae. Этим иском мог воспользоватьсяне только передавший вещь для получения ее назад — actio fiduciae directa, но и то лицо, которомувещь была передана, если для него возникли какие — либо убытки:например, ему был манципирован с целью сохранения раб, страдающийзаразною болезнью, которою он заразил затем собственных рабовполучателя; в таком случае последний имеет actio fiduciae contraria. Получив (уже ковремени К. Муция Сцеволы) эти иски, fiducia превратилась внастоящий реальный контракт, с тем, однако, различием, чтосоглашение о ней (pactum fiduciae) составляло лишь элементформальных сделок mancipatio или in jure cessio и, следовательно,само являлось формальным. Ввиду этого fiducia должна бытьхарактеризована, как договор формально — реальный.

Хотя fiducia в изложенном виде продолжала существовать в течениевсего классического периода, тем не менее, она имела большиенеудобства: во — первых, то, что она требовала соблюденияформальностей mancipatio или in jure cessio, а во — вторых, то, чтоона была сопряжена с переходом права собственности на вещь. Всякоеотчуждение вещи тем, кому она была вверена, лишало доверителя даженадежды на ее получение обратно, а личный иск — actio fiduciae —мог оказаться вследствие несостоятельности ответчикабезрезультатным.