Дело осложнялось, однако, в тех случаях, когда одна из сторон наосновании такого соглашения уже свою обязанность выполнила,например, при мене свою вещь передала: нельзя же было оставить еебез всякой защиты.

Уже издавна допускалась в случаях этого рода condictio онезаконном обогащении ( condictio causa data causa non secuta): лицо,передавшее своего раба Стиха в обмен на раба Памфила, моглопотребовать своего Стиха назад. Но эта condictio не всегда моглаудовлетворить естественным требованиям справедливости: как быть,если Стих находится теперь уже в поврежденном состоянии, есливследствие отсутствия его в хозяйстве передавшего произошли какие —нибудь убытки? Condictio возместить эти убытки была не всостоянии.

Ввиду этого и здесь начинается тот же самый процесс, который мынаблюдали в истории трех только что описанных реальных контрактов.Сначала приходит на помощь преторский иск — actio in factum, который, как и там, стоит наточке зрения вреда, причиненного одним лицом другому, и преследуетцель возместить эти возникшие от лишения собственной вещи убытки.Целый ряд классических юристов стоит еще только на этой точкезрения и допускает в случаях подобного рода только преторскую actioin factum о возмещении так называемого отрицательного договорного интереса.

Но рядом с этой точкой зрения возникает уже и другая: соглашенияэтого рода начинают рассматриваться, как договоры, и на основании их юристы начинаютдавать цивильный искне только о возмещении убытков,происшедших от лишения собственной вещи, но и об исполнении другимконтрагентом того, что им было обещано, то есть в нашем примере овыдаче раба Памфила, об уплате так называемого положительного договорного интереса. Договорыэтого рода характеризуются греческим именем synallagma(«esse enim contractum, —говорится в fr. 7. 2. D. 2. 14, — quod Aristo συναλλαγμα dicit,unde haec nascitur actio» — «имеется контракт, который Аристназывает συναλλαγμα, из которого рождается право на иск»). Иск изтакого договора назывался civilis incerti actio(с intentio«quidquid ob eam rem dare facereoportet ex fide bona» «что бы ни нужно было дать или сделать поэтому делу в соответствии с принципом добросовестности») илиобозначался описательным выражением « praescriptis verbis agere»— ввиду того, что вего формуле intentio предшествовало изложение обстоятельств дела(praescriptio).

Как и следовало ожидать, развитие и здесь закончилось тем же,чем оно закончилось по отношению к commodatum, depositum и pignus —то есть победой этой последней точки зрения. Если средиклассических юристов мы еще наблюдаем разногласие, то ко времениЮстиниана и составления «Дигест» вопрос уже не вызывает сомнений:все подобные соглашения признаются договорами, и компиляторы вомногих местах, где юрист говорил об actio in factum, произвелисамые очевидные интерполяции — или прибавив пояснение « id est praescriptis verbis», или же после словactio in factum поставив с точки зрения классических юристовсовершенно немыслимое « civilis»(fr. 1. 1 и fr. 2, fr. 5. D. 19.5).

Так возникли безымянные контракты. Но они все же реальныеконтракты, так как только тогда может быть речь о ихобязательности, если одна сторона свою обязанность исполнила; доэтого момента есть только nudum pactum. — Быть может, ещеклассическими юристами была намечена, но во всяком случаекомпиляторами была легализирована и попытка систематизации всеговозможного разнообразия этих contractus innominati на четырегруппы: « do ut des»(«даю, чтобы ты дал», например,мена), « do ut facias»(«даю, чтобы ты сделал»,например, даю какую — либо вещь с тем, чтобы ты за это отпустил наволю своего раба), « facio ut des»(«делаю, чтобы ты дал», отпускаюраба с тем, чтобы ты дал мне какую — нибудь вещь) и « facio ut facias»(«делаю, чтобы ты сделал»,отпускаю на волю моего раба с тем, чтобы ты отпустил своего).

Признанием безымянных контрактов римское право сделало большойшаг вперед по пути санкционирования всяких договоров, по пути косуществлению принципа « pacta sunt servanda», — однако, толькопри том условии, если уже к исполнению такого нетипичного договора однойстороной приступлено.

Категории контрактов, возникающих в силу простого бесформальногосоглашения, относятся купля — продажа (emptio — venditio), наем(locatio — conductio), договор товарищества (societas) и поручение(mandatum).

1.  Emptio — venditio. Как известно, в древнейшуюэпоху купля — продажа совершалась посредством mancipatio, которая являлась общей необходимойформой для всех вещей. Позже она сделалась специальным способом дляres mancipi, a res nec mancipi передавались или посредством in jurecessio, или посредством бесформальной traditio. Но во всех случаяхобязательство поглощалось вещным актом передачи правасобственности; простой договор о продаже не имел никакогозначения.

Каким образом получила признание простая консенсуальная купля —продажа, — вопрос спорный. Одна группа ученых (Фогт, Феррини)выводят ее из тех неюридических соглашений, которые ставилисьтолько под охрану общей fides. Другие (Пернис Гувелин, Коста)предполагают в качестве предварительной стадии куплю — продажу реальную, развившуюся путем, аналогичным тому,которым шло развитие commodatum, depositum и pignus (то естьсначала actio in factum, потом actio civilis bonae fidei). Наиболеевероятной, однако, кажется гипотеза третья. ( Иеринг, Беккер, Жирари др.) Для того, чтобыпридать обязательную силу самому соглашению о продаже, стороныоблекали первоначально свои обещания в две встречные stipulationes: продавец обещалпередать вещь (rem dare), а покупщик — уплатить цену. Ещевпоследствии мы встречаем частое употребление stipulatio при купле— продаже, хотя по существу это стало уже ненужным. Кроме того,некоторые явления лучше всего объясняются именно как переживанияэтих двух stipulationes. Но такой порядок не мог дать полногоудовлетворения потребностям оборота, главным орудием которогоявляется купля — продажа. Не говоря уже о формальности stipulatio,которая исключала возможность заключения договора на расстоянии(inter absentes), две самостоятельные stipulationes не моглипередать двухстороннюю (синаллагматическую) природу купли —продажи, при которой обязательство одной стороны связано,обусловлено обязанностью другой. Мало — помалу в оборотеразвивается воззрение, что bona fidesтребует исполнения договора и безstipulatio, что уже в силу простого соглашения возникает для сторон« dare facere oportere ex fide bona», вследствиечего иск, поставленный (в intentio) на это dare facere oportere,стал находить in judicio полное удовлетворение. К концу II столетиядо Р.Х. это развитие совершилось: в перечислении actiones bonaefidei, данном известным юристом Кв. Муцием Сцеволой(Cicer. De off., 3, 17,70), actio emptI–Venditi (как и иски из других консенсуальныхконтрактов) уже находится.

Но и достигнув юридического признания в качестве контрактаконсенсуального, emptio — venditio не сразу приобрела тот вид,который она имеет впоследствии: многое должно было еще бытьвыяснено юриспруденцией; многое из того, что впоследствииразумелось ipso jure, должно было первоначально прямо оговариватьсясторонами.

Существенными элементами купли —продажиявляются предмет ( merx) и цена ( pretium). Что касается первого, то объектомпродажи может быть все, что имеет имущественную ценность —следовательно, не только вещи телесные (даже будущие, например,урожай будущего года), но и так называемые res incorporales(сервитуты, права требования, наследство и т. д.) Цена должнапрежде всего состоять в известной сумме денег — pecunia numerata; в противном случае договорбудет не куплей — продажей, а меной. Нужно, впрочем, сказать, чтосреди классических юристов были такие, которые и мену желалиподводить под понятие купли — продажи (fr. 1. 1. D. 18. 1); но ихмнение было отвергнуто. Pretium, далее, должно быть certum, то есть определенным или, по крайнеймере, определимым («покупаю за столько, сколько назначит такой —то», «за столько, сколько есть в кошельке» и т. п.). Онодолжно быть verum— то есть цена не должна быть назначенатолько для вида, для прикрытия дарения. Но цена определяетсясвободным соглашением сторон, и право не входит в обсуждениевопроса о том, справедлива ли она или нет: не требуется, чтобыpretium было justum (fr. 22. 3. D. 19. 2: «in emendo et vendendonaturaliter concessum est, quod pluris sit minoris emere, quodminoris sit pluris vendere, et itainvicem se circumsribere» — «при купле ипродаже допускается естественным образом покупать за меньшую ценуто, что стоит дороже, продавать за большую цену то, что стоитдешевле, и таким образом допускается, чтобы стороны обходили другдруга»). В позднейшее время, однако, появилось в этом отношенииодно исключение: конституция императора Диоклетиана (с. 2. С. 4.44) дает продавцу недвижимости, получившему меньше половины егодействительной стоимости, право требовать уничтожения продажи (такназываемое правило о laesio enormis). Указ этот, во многихотношениях неясный, принадлежит к серии тех отмеченных выше наивныхмер социальной политики, при помощи которых абсолютная монархияпыталась бороться с общим экономическим расстройством.