Но эта последовательно проведенная система имущественнойраздельности модифицируется двумя параллельными институтами: dos —со стороны жены и donatio propter nuptias— со стороны мужа.

1.  Dos. Издержки общей семейной жизни (содержаниесемьи и т. д.) лежат в принципе на муже; и жена и дети вкрайнем случае могут требовать от мужа и отца выдачи им содержания( alimentatio). Но уже издавна, с самых первыхмоментов появление брака без manus, вошло в обычай давать мужу присамом заключении брака особое приданое, которое и носит название dos. Таким образом, не все имущество жены и неего ipso делается приданым: dos — это только то имущество, котороеспециально выделено мужу или самой женой, или ее paterfamilias,или, наконец, лицом посторонним. Если приданое дается отцом жены,оно носит название dos profecticia; если самой женой илипосторонним лицом, оно называется dos adventicia. Но во всяком случае приданоедолжно быть установлено каким — нибудь специальным актом — «dos autdatur aut dicitur aut promittitur» («приданое или дается, илиустанавливается, или обещается»). Первоначальным назначением dosбыло вспомоществование мужу в несении общесемейных расходов (admantrimonii onera sublevanda), но затем к этой функции прибавиласьдругая: dos гарантирует до известной степени мужа отнеосновательного развода со стороны жены.

Однако, dos имеет в римском праве свою длинную историю.Первоначально приданое переходило в полную собственность мужа инавсегда: оно не подлежало возвращению ни в случае смерти жены, нидаже в случае беспричинного развода со стороны мужа. Общеизвестнаяредкость разводов являлась причиной того, что вопрос о судьбе dosни в жизни, ни в законодательстве не ставился.

Но к концу республики, когда вместе с общим падением нравовусилились разводы, указанное положение вещей обнаружило большиенеудобства; неограниченная свобода разводов создавала возможностьразличных злоупотреблений со стороны мужа: вступив, например, вбрак и получив dos, он мог тотчас же дать жене развод; брак могстать, таким образом, средством для самой низкой спекуляции с цельюполучения dos. Ввиду этого возникла необходимость так или иначеюридически обеспечить интересы жены.

Прежде всего об этом стали заботиться сами заинтересованныелица. Жена или ее родители при самом заключении брака иустановлении приданого требовали от мужа в форме stipulatioобеспечения того, что в случае развода или смерти мужа dos будетвозвращена жене или установителю. Это обеспечение носило название cautio rei uxoriae. При наступлениипредусмотренных в cautio условий жена или иной установитель dosимели против мужа или против его наследников обычный строгий иск — actio ex stipulatu. Часто при этомпередаваемое мужу приданое при самом установлении оценивалось и какбы считалось мужу проданным за известную сумму денег, которую он иобязывался вернуть на случай развода ( dos venditionis causa aestimata).

Обычай подобных cautiones мало — помалу укрепился настолько, чтодаже тогда, когда cautio была упущена, стало казатьсянесправедливым (противным bona fides, — Пернис; деликным состороны мужа, — Эсмейн), если муж, давая жене развод безвсякого с ее стороны повода, удерживал себе ее приданое.Выразителем этого формирующегося правовоззрения и здесь преждевсего явился претор, который стал давать жене actio rei uxoriae— иск, идущий на id quodaequius melius erit («то, что будет более справедливо»). Вскоре,однако, этот иск превратился в actio civilis и bonae fidei. Притолковании этого иска, при обсуждении того, чего требует в нашихотношениях bona fides, и были выработаны юриспруденией ближайшиенормы классического дотального права. Основные положения егосводятся к следующему.

Если брак прекращался смертью жены, то приданое по общему правилуоставалось мужу, разве что оно было установлено ее отцом (dosprofecticia) и отец был еще в живых. Если брак прекращался смертью мужа, то приданое возвращалось всегдажене или ей совместно с отцом. Оно возвращалось также тогда, еслибрак был прекращен разводом по инициативе мужа или по его вине; нооно оставалось мужу, если развод дала жена без всяких поводов состороны мужа или если она вызывала развод своим поведением. Однако,во всех тех случаях, когда муж должен вернуть приданое, он можетсделать при известных условиях некоторые вычеты из него — такназываемые retentiones(propter liberos — на содержаниедетей, которые остаются на его попечении; propter res amotas — поповоду вещей, растраченных женой; propter mores — по поводу каких —либо проступков жены и т. д.; — Ulp. reg. VI).

Таким образом, обязанность мужа возвращать dos в случаепрекращения брака была признана. Но муж все же считаетсясобственником приданого и потому может растратить его во времябрака; даже более того — он может отчудит его нарочно с намерениемдать затем жене развод. Конечно, жена будет иметь в таком случаеобязательственное требование к мужу; но это требование можетоказаться безрезультатным (например, в случае несостоятельностимужа). Для того, чтобы еще полнее гарантировать жену, lex Julia de adulteriisв особой главе de fundodotali воспретила мужу отчуждение дотальных недвижимостей(находящихся в Италии) без согласия жены, причем под запрет сталиподводиться не только акты прямого отчуждения, но и все те, которыемогли привести впоследствии к отчуждению — например, залог (Gai.II. 63). Благодаря этому запрещению, главная составная часть dosбыла освобождена от указанных выше возможностей. Сверх того,требование жены было снабжено privilegium exigendi, то есть правом напреимущественное удовлетворение перед другими личными кредиторамимужа.

Юстинианпошел еще далее в том же направлении.Если в классическом праве муж удерживал dos еще в случае смертижены, то Юстиниан предписал и здесь возвращение приданного еенаследникам. Таким образом, в позднейшем римском праве dos остаетсямужу лишь в случае развода по вине жены, в качестве штрафа дляпоследней. Кроме того, Юстиниан запретил отчуждение дотальныхнедвижимостей даже при согласии жены. Наконец, он уничтожилразличие между actio ex stipulatu и actio rei uxoriae, предписав,чтобы иск о возвращении приданого был всегда actio ex stipulatu, но чтобы этот искобсуждался по началам bonae fidei, причем прежние правила оrestitutio dotis были подвергнуты значительным изменениям (былиотмечены все прежние retentiones мужа). Privilegium exigendiпревратилось в подлинную законную ипотеку жены на все имуществомужа.

Благодаря обязанности возвращать приданое и запрещениюalienatio, уже в классическую эпоху муж, хотя юридически иоставался собственником dos, но фактически являлся не чем иным, какпростым пользователем dos на время брака (ususfructus maritalis).Права жены на dos непрерывно росли, и римские юристы сталиговорить: «quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est»(«хотя приданое находится в имуществе мужа, однако оно принадлежитжене», fr. 75. D. 23. 3). Тем не менее и в праве Юстианианасобственником dos в принципе является муж.

2.  Donatio propter nuptias. Уже издавна были вобычае предбрачные подарки жене со стороны мужа ( donationes ante nuptias), но они приобрелиособое значение после того, как выяснилась вторая — штрафная —функция dos. Если жена на случай неосновательного развода с своейстороны рискует потерей приданого, то в интересах равенства исправедливости было желательно, чтобы муж также, получая dos,выделял из своего имущества известную часть, по стоимостиприблизительно равную dos, для подобной же гарантии жены. Это истало мало — помалу если не юридической обязанностью мужа, то вовсяком случае правилом общественного приличия: требовать такойdonatio ни невеста, ни ее родители не могли. Но в силу запрещениядарений между супругами, donatio эта должна была во всяком случаесовершится до брака (donatio ante nuptias), иначе дарение будетничтожно. Нормы относительно donatio ante nuptias не получили,однако, в эпоху классического права полного развития; лишьзаконодательство самых последних императоров (Юстина и Юстиниана)придало этому институту более законченную физиономию (§ 3 In.2. 7). Прежде всего было позволено в интересах установленияуказанного равенства совершать donatio не только до брака, но ипосле его заключения, вследствие чего Юстиниан предписал называтьнаш институт donatio propternuptias. Но это название не вполнесоответствует действительности в том отношении, что настоящего даренияздесь нет: муж сохраняет собственностьна подаренные объекты; он ими пользуется, как и раньше, и, еслибрак протечет без всяких потрясений, donatio propter nuptias непроявит себя ничем. Все назначение donatio propter nuptiasзаключается именно только в гарантии жены на случай развода: тогдаона не только может потребовать назад свою dos, но и donatiopropter nuptias. В интересах наилучшей гарантии жены относительнополучения donatio, на выделенные мужем имения было такжеустановлено запрещение их отчуждать.