Но затем положение детей начинает все более и более отделятьсяот положения рабов и идти своей собственной дорогой. Первым шагом вэтом смысле было установление времен Цезаря или Августа, в силукоторого все то, что сын — воин (filius familias miles) приобрел навойне (in castris) или по поводу военной службы (occasionemilitiae) подлежит его свободному пользованию и распоряжению, какего собственное, независимое от отца, имущество. Это имуществополучило название peculium castrense; оно было первым признаниеимущественной самостоятельности детей, хотя и в узком кругеспециальных отношений. Сын мог даже это имущество завещать, и лишьв случае его смерти без завещания оно переходило к отцу не впорядке наследования, а jure peculii (fr. 11. D. 49. 17). Вообще поотношению к peculium castrense «filii familias vice patrumfamiliarum funguntur» («сыновья действуют в качестве отцовсемейства», fr. 2. D. 14. 6).
Когда с переходом к абсолютной монархии все виды государственнойслужбы были уравнены, правила о peculium castrense были перенесенына имущество, приобретенное сыном на службе гражданской, на такназываемое peculium quasi castrense. Это peculium, как иpeculium castrense, составляет свободное имущество сына, поотношению к которому отец никаких прав не имеет.
Новый ряд ограничений имущественной стороны patria potestasоткрыл указ Констанина, в силу которого все то, что получено детьми(уже не только сыном) по наследству от матери ( bona materna), должно считаться ихсобственностью, которую отец распоряжаться не в праве: он сохраняеттолько право пожизненного пользования (с. 1. С. 6. 60). Указомимператора Аркадия и Гонория (с. 2. С. 6. 60), то же положение былораспространено на bona materni generis— на имущество, полученноеот родственников с материнской стороны; указом Феодосия иВалентиниана — на lucra nuptialia. Наконец, Юстиниан все этимногочисленные исключения обобщил: отцу принадлежит только то, чтосын приобретает ex re patris, то есть оперируя с имуществомотца; все же остальное, каким бы образом оно ни досталось сыну,составляет его собственность, отце имеет лишь право пожизненногопользования (§ 1. In. 2. 9). Все такое имущество (в него невходит peculium castrense и quasi castrense, которое остается дажевне пользования отца) носит название bona adventicia. Но даже и при этом имуществеправо пожизненного пользования может быть исключено прямымпостановлением того, кто это имущество сыну передает (кто ему даритили завещает); тогда оно называется bona adventicia irregularia.
Таким образом, в конце развития и в имущественном отношении отстарой безусловности patria potestas осталась только его тень ввиде права пожизненного пользования отца некоторыми видамиимуществ. Правда, и эта тень имеет большое практическое значение;тем не менее имущественная самостоятельность детей признана. Вместес тем, первоначальное юридическое единство семьи разрушено: семьятеперь с юридической стороны не единство, а союз лиц, из которыхкаждое представляет саомстоятельного субъекта прав, могущего иметьособое имущество, выступать стороною в процессе и заключатьюридические сделки.
Установление patria potestas. Patria potestas возникает,прежде всего, естественным образом вследствие рождения ребенка взаконном браке. По отношению к детям незаконным она может бытьустановлена только путем узаконения legitimatio; но эта legitimatio появиласьтолько в период абсолютной монархии и только для liberi naturales.Постепенно возникли три способа такого узаконения: a) Со времениФеодосия и Валентининана — legitimatio per oblationem curiae, узаконениепосредством представления filius naturalis в ordo местныхдекурионов в связи с наделением его известным имущественным цензом(это одна из привилегий, которыми правительство желало привлечь кнесению тяжелой в то время повинности по заведованию местнымиделами). b) Со времени императора Анастасия — legitimatio per subsequens matrimonium,посредством последующего вступления родителей в законный брак. с) Инаконец, со времени Юстиниана — вообще legitimatio per rescriptum principis,узаконение посредством специального императорского указа.
По отношению к детям чужим возможно было установление patriapotestas путем усыновления, которое будет или arrogatio, если усыновляется persona suijuris, или adoptio, если усыновляется persona alienijuris.
а) Arrogatioв древности совершалась в народныхсобраниях по куриям при участии pontifex maximus и в присутствиикак усыновителя, так и усыновляемого. По расследованииобстоятельств усыновления и по удостоверении в согласии обоихзаинтересованных, pontifex предлагал народному собранию rogatio обусыновлении («Velitis jubeatis Quirites, uti Lucius Valerius LucioTitio tam jure legeque filius siet, quam si ex eo patre matrequefamilias ejus natus esset, utique ei vitae necisque in eum potestasfamilias ejus natus esset, utique ei vitae necisque in eum potestassiet, uti patri endo filio est. Haec ita uti dixi, ita vos,Quirites, rogo» — «пожелайте и прикажите квириты, чтобы ЛуцийВалерий Луцию Тицию стал сыном по закону и праву так, как если быбыл рожден от этого отца и матери фамилии, и чтобы в отношении негобыла власть жизни и смерти как уотца в отношении сына. Об этом так,как я сказал, прошу вас, квириты», Gell., 5, 19, 9). Таким образом,arrogatio совершалась в форме специального закона. Ввиду этогоусыновлять и быть усыновляемыми в такой форме могли только лицаимеющие право участвовать в народных собраниях: поэтому не моглиусыновлять женщины, нельзя было усыновить женщин инесовершеннолетних. С течением времени вместе с падением ролиcomitia curiata законодательный характер акта arrogatio стерся:усыновление превратилось в простой, только публичный, акт частнойволи. Вместе с тем (со времен императора Антонина Пия) сталовозможно и усыновление несовершеннолетних. С окончательнымисчезновением comitia curiata arrogatio стала совершаться per rescriptum principis(«по рескриптуимператора»).
b) Усыновление persona alieni juris, adoptioв тесном смысле, совершается в формечастной сделки, искусственно образованной старыми юристами наосновании указанного выше положения законов XII таблиц: «si paterfilium ter venum duit, filius a patre liber esto». Отецусыновляемого продавал его посредством mancipatio какому — нибудьпостороннему доверенному человеку; этот последний тотчас жеотпускал сына на волю посредством manumissii vendicta. Затем опятьследовала вторая mancipatio и вторая manumissio. Наконец — третьяmancipatio: после нее сын уже свободен от patria potestas; нотретья manumissio уже не делается, ибо тогда это была бы полнаяemancipatio (см. ниже); сын пока считается in mancipio доверенноголица. Тогда выступает лицо, желающее усыновить, adoptator, ипредъявляет для формы против доверенного vindicatio in patriampotestatem (то есть vindicatio filii); доверенный на суде молчит,вследствие чего претор addicit усыновляемого усыновителю. Врезультате этого сложного акта patria potestas кровного отцапрекратилась и усыновленный вступает в семью усыновителя на правахего законного сына. В этой форме adoptio могла применяться и кженщинам и к несовершеннолетним, причем для дочерей и внуковдостаточно было однократной mancipatio. Юстиниан уничтожилнеобходимость всех этих формальностей, заменив их простым заявлением перед судом. Вместе с тем онзначительно ослабил действие adoptio: прежнее прекращение старойpatria potestas было сохранено им только для случаев усыновлениякаким — нибудь восходящим родственником (например, дедом со стороныматери); во всех же остальных случаях patria получает правозаконного наследования после усыновителя ( adoptio minus plena).
Кроме указанных видов arrogatio и adoptio, мы встречаем вдошедших до нас памятниках конца республики — начала империи случаиусыновления в завещании, adoptio testamentaria, о которой юристыничего не говорят. Но было ли это подлинное в юридическом смыслеусыновление или нет — это вопрос доныне невыясненный.