Прекращение patria potestas. Остатком старогопатриархального характера patria potestas даже в самом позднемримском праве является ее пожизненность: она прекращается нормальнотолько смертью отца. Ни достижение сыном совершеннолетия, ниоснование им своего собственного отдельного дома и хозяйства нетолько не прекращают отцовской власти, но даже не влияют на ееослабление. Лишь приобретение сыном известного звания уничтожаетее; таковыми званиями в языческом Риме являлось звание flamenDialis, а для дочери звание весталки, в позднейшее императорскоевремя — звание консула, praefectus praetorio, praefectus urbi,magister militum или епископа.

Но patria potestas, как право одностороннее, может бытьпрекращена искусственным путем — освобождением сына самим отцом,что называется emancipatio. Форма emancipatio была такжеобразована посредством искусственного применения упомянутогоправила законов XII таблиц о троекратной продаже: отец, желавшийэманципировать сына, совершал троекратную mancipatio егодоверенному лицу, а это последнее три раза отпускало его на волю. Врезультате сын делался persona sui juris, приобретал хозяйственнуюсамостоятельность, но зато утрачивал всякие наследственные права посвоей семье. Последнее ограничение, впрочем отпало, когданаследственное право было перестроено по началам когнатическогородства. В императорское время и здесь старые формальности былиотменены: император Анастасий установил возможность emancipatio perrescriptum principis (так наз. emancipatio Anastasiana), а Юстинианпредписал вообще для emancipatio заявление перед судом (такназываемая emancipatio Justinianea). В виде награды задобровольный отказ от своих отцовских прав (praemiumemancipationis) отец и после emancipatio сохраняет право напользование половиной имущества сына.

Во всяком обществе могут оказаться лица, имеющие права ( правоспособные), но не обладающие достаточнойстепенью разумения и зрелостью воли для самостоятельного управлениясвоими делами ( недееспособные). Таковы — несовершеннолетние ибезумные; таковыми же являются согласно старым воззрениям женщины;наконец таковыми же признаются и расточители. Если все эти лицанаходятся под чьей — либо семейной властью, если они — по римскойтерминологии — суть personae alieni juris, то особого вопроса о ихохране не возникает: они, во — первых, по старому праву никаогосвоего имущества не имеют, а во — вторых, они находят естественнуюохрану в лице своего paterfamilias. Иное дело, если они такойестественной семейной охраны не имеют, если они personae sui juris: тогда для права возникаетвопрос об организации для них искусственной защиты, о созданиисуррогата семейной охраны. Этой цели и служит везде институт опекии попечительства. Но этот институт также имеет свою длиннуюисторию, в течение которой он резко изменил свой характер.

В древнейшее время, когда еще сильны родовые связи, опека надлицами недееспособными составляет дело родственников, причем винститут опеки на первом плане стоит не забота о подопечном, азабота о его имуществе в интересах его ближайших наследников. Дляэтих последних, конечно, важно, чтобы то имущество, которое может кним дойти в порядке законного наследования, не было в рукахмалолетнего, безумного и т. д. растрачено или расхищено.Вследствие этого опека имеет характер некоторой предварительнойохраны возможного в будущем наследства («ut qui sperarent hancsuccessionem, iidem tuerentur bona, ne dilapidarent» — fr. 1 pr. D.26. 4). Эта основная идея древней опеки отражается на всем еепостроении.

Прежде всего, порядок призвания к опеке совпадает с порядкомпризвания к наследованию («eo tutela redit, quo et hereditaspervenit», — fr. 73. pr. D. 50. 17): естественным опекуномявляется ближайший наследник. А так как в древнейшее времянаследование определялось только порядком агнатического родства(hereditas legitima), то и естественным опккуном являлся ближайшийагнат. Это так называемая tutela legitima.

Но уже законы XII таблиц предоставляют paterfamilias в своемзавещании изменить этот законный порядок и назначать для своихмалолетних или слабоумных детей какого — либо иного опекуна: «utipaterfamilias legassi super pecunia tutelave rei suae, eia jusesto» («если отец семейства узаконит опекунство в отношении своихдел, то это будет правом»). Во таком случае мы имеем tutelatestamentaria. Здесь уже возможно несовпадение опекуна с ближайшимнаследником опекаемых; подобно тому, как завещатель может лишитьсвоего законного наследника ожидаемого им наследства, так же точноон может лишить его и права опеки.

Опека, далее, в это древнейшее время есть не обязанность, аправо опекуна, ставящее его во властное положение по отношению копекуемому и его имуществу. Опекун имеет власть, подобную властиpaterfamilias. Так, Ливий опеку над женщинами прямо называет manus(Liv. 34. 2. 11); законы XII таблиц, говоря о попечительстве надбезумными, употребляют выражение «potestas»; даже еще юристпоследнего столетия республики, Сервий Сульпиций Руф, определяетопеку как «vis ac potestas in capite libero» («силу и власть вотношении личности ребенка»), оттеняя этим связываемую уже с правомобязанность.

Мало по — малу этот элемент обязанности, заботы, все более иболее выступает на первый план, и положение опекуна кореннымобразом изменяется; самые права его являются лишь средством длявыполнения лежащей на нем обязанности. Не охранение своих возможныхв будуем прав, а забота о чужих правах составляет общую задачу егодеятельности. Ввиду этого в источниках позднейшего права опекаопределяется уже как некоторое « onus»(бремя) для опекуна, как некоторое « munus»(обременение, pr. In. 1. 25 и In. 1.17).

При этом опека является munus publicum, общественной повинностью, вдвояком направлении.

Прежде всего, в этом определении заключается мысль о том, чтоопека в смысле заботы о лицах, которые сами о себе забоиться немогут, есть общая обязанность государства. Эта мысль быласовершенно чужда старой опеке: если у малолетнего или безумного небыло ни опекуна по закону (вследствие отсутствия родственников), ниопекуна по завещанию, то он в старом праве вовсе оставался безопеки, так как не было лиц, которые имели бы на нее право. вовторой половине республики точка зрения государства меняется. LexAtilia, закон неизвестного времени, но во всяком случае до186 г. до Р.Х. (до senatusconsultum de Bacchanalibus),предписала в таких случаях назначать опекуна магистратам — именнопретору cum majpre parte tribunorum plebis, то есть при участиинародных трибунов. Так как lex Atilia имела в виду только Рим иИталию, то впоследствии Lex Julia Titia (или два закона — lex Julia и lex Titia?) возложила в провинцияхту же обязанность на провинциальных правителей. Таким образом,рядом с двумя старыми видами опеки, tutela legitima иtestamentaria, появился третий — так называемая tutela dativa(хотя термин dativa применяетсяиногда и к tutela testamentaria).

Вместе с тем постепенно усиливается контроль государстванад деятельностьюопекунов. Во многих случаях они должны на те или другие актыиспрашивать разрешение властей. Опекунские дела разростаютсянастолько, что делаются специальной компетенцией известных органоввласти; таковыми являются в период империи сначала консулы, потомособые praetores tutelares, а в провинциях провинциальные правителипри участии органов муниципального самоуправления. Эти последниенесут даже субсидиарную ответственность перед опекаемым за плохоеуправление рекомендованных ими опекунов.

С другой стороны, опека делается munus publucum, общественнойобязанностью, и для отдельных граждан. Если раньше бытьопекуном составляло право, от которого каждый мог свободноотказаться и которое можно было свободно переуступить (in jurecessio tutelae по отношению к женщине засвидетельствована ещеклассическими юристами), то теперь это — обязанность, освобождения от которой можнопросить только при наличности известных уважительных причин ( excusationes) и о переуступке которой путемчастного соглашения не может быть речи.