Одним словом, опека изменяется в самом своем существе и впозднейшем императорском праве принимает приблизительно тот вид,который она имеет в законодательствах современных.
Римское право различает исстари два вида опеки: опеку всобственном смысле, tutela, и попечительство, cura, но принципиального различия между обоимивидами нет. Разница сводится только к тому, что в тех случаях,когда необходимо при заключении сделки согласие опекуна, этосогласие при tutela выражается в форме auctoritatis interpositio, а при cura в видепростого consensus curatoris. Auctoritatis interpositioдавалась непременно тотчас же при самом заключении сделки опекаемыми в виде ответа опекуна на соответствующий вопрос контрагента(«Auctor ne fis? — Auctor fio»), меж тем как consensuscuratoris мог быть дан и не in continenti, а ранее или позжеволеизъявление самого опекаемого.
Роль опекуна (tutor) или куратора (curator) может быть различна,смотря по характеру недееспособности, послужившей основанием дляучреждения опеки. Иногда эта недееспособность будет полной(малолетний, безумный); тогда опекун или попечитель должен вполнезаменять подопечного, должен самостоятельно вести все его дела. Вдругих же случаях недееспособность будет лишь частичной(несовершеннолетний, расточитель); тогда акты чистого приобретения,только улучшающие положение опекаемого (так называемые negotialucrativa — например, принятие подарка), последний может совершатьи сам; для всех же остальных актов (отчуждение имущества,вступление в обязательство и т. д.) необходимо согласиеопекуна или попечителя; в таких случаях роль опекуна будет лишьролью подкрепляющей действия опекаемого.
Когда опекуну приходилось заменятьопекаемого и самому вести все егодела, то для древнего прва возникало затрудение в том, что оно незнало представительствапри заключении сделок, тоесть возможности заключения сделки одним лицом от имени и на счетдругого. Вследствие этого опекун или попечитель обыкновеннодействовал, как negotiorum gestor: он заключал все сделки на своеимя и лишь уже затем (например, по достижении малолетним возраста)переносил все приобретения права на подопечного. Но это затруднениеотпало, когда в эпоху формулярного процесса претор стал давать actiones utilesс перестановкой субъектов: тогда опекаемыйполучал прямо иски против лиц, заключивших сделку с егоопекуном.
Первоначально опекун, заведуя делами опекаемого, не был ничемограничен в своей деятельности: он мог заключать всякие сделки, могпродавать вещи опекаемого, закладывать их и т. д. Средствамидля защиты интересов опекаемого были только или accusatio suspecti tutoris, возбуждение кем —либо уголовного преследования против подозрительного опекуна,которое может повести к его отстранению, или же actio rationibus distrahendis— иск,предъявлявшийся по окончании опеки и имевший деликтный характер:опекун, растративший имущество опекаемого, отвечал in duplum, какfur nec manifestus; но, как иск деликтный, actio rationibusdistrahendis в случае смерти опекуна не могла быть предъявляемапротив его наследников.
Эти средства с течением времени были признаны недостаточными, ипреторский эдикт еще в конце республики создает новые иски: дляотношений по поводу опеки — actio tutelae directaи contraria, а для отношений по поводупопечительства — actio negotiorum gestorum, а также directaи contraria. При помощи actio directa опекаемыйпо окончании опеки (или новый опекун при смене) может требоватьотчета от опекуна и возмещения своих убытков не только от негосамого, но и от его наследников, и не только в случае растраты, нои в случае нерадивости или бездеятельности. При помощи actiocontraria опекун, в свою очередь, может требовать от опекаемогоуплаты понесенных им расходов: но вознаграждения за ведение опекиримское право не знало.
Для лучшего обеспечения интересов опекаемых к этим искамприсоединяются затем дополнительные средства: во — первых, входит вобычай требовать от опекуна при самом вступлении его в должностьобеспечения — satisdatio rem pupilli salvam fore, а, во —вторых, в период империи признается законная ипотека опекаемого навсе имущество опекуна.
Но все эти средства могут оказаться безрезультатными принесостоятельности опекуна. Ввиду этого усиливающаяся заботагосударства об интересах опекаемых приводит мало — помалу кразличным ограничениям опекунав самой его деятельности.Так, уже цивильное право запретило опекуну акты дарения. Гораздобольшее значение имеет сенатское постановление 195 г. по Р.Х.,известное под названием oratio divi Severi(fr. 1. D. 27. 9): онозапретило опекунам и попечителям отчуждение сельской недвижимостиопекаемого (praedia rustica и suburbana), кроме некоторых случаев,в которых, однако, необходимо предварительное разрешение со стороныопекунских властей (decretum de alienando). Император Константинраспространил затем это запрещениена другие более ценные вещи, так что в конце концов роль опекунасвелась к роли простого хранителя имущества да к ведению текущихнеотложных дел.
При несомненном общем характере опеки и попечительства во всехтех случаях, где они имеют место, все же в отдельных видах опекизамечаются известные различия.
1. Tutela impuberumи cura minorum. Наиболее частый случайнедееспособности — это несовершеннолетие. Человек правоспособен ужес самого момента своего рождения: он может тотчас же оказатьсяобладателем огромного состояния и участником самых сложныхюридических отношений. Но очевидно, что признать за ним тотчас же идееспособность нельзя. Вследствие этого всякое право уже с самыхдревних времен откладывает дееспособность человека до достижения имизвестной степени физической и психической зрелости. Вопросзаключается только в том, какими признаками определить наступлениеэтой зрелости, достижение совершеннолетия.
Обычный для нас прием — установление известного, для всеходинакового возраста — древнему праву чужд: решающим признаком тамявляется обыкновенно достижение физической, половой зрелости —момента, когда ребенок превращается в мужа. Момент этот не для всехлюдей одинаков, вследствие чего определение этого момента длякаждого отдельного лица составляет обыкновенно дело его семьи, ипризнание совершеннолетним выражается в каких — либо внешних знаках— смене детской одежды на одежду взрослых и т. п. Также точнои римское право долгое время различие между puberesи impuberesстроило на этом единственном признакеполовой зрелости. Но если с этим неопределенным признаком могмириться примитивный оборот, то с развитием экономической и деловойжизни он оказывался решительно непригодным; условия этой жизнитребовали установления какого — либо определенного, для всеходинакового, возраста совершеннолетия. Для женщин этот вопрос былфиксирован обычаем несколько ранее, чем для мужчин: уже в эпохуклассических юристов совершеннолетие наступает для них сдостижением 12 лет. Относительно же мужчин мы еще средиклассических юристов встречаем разногласие: сабиньянцы стоят ещевсецело на старой точке зрения («qui habitu corporis pubes apparet,id est qui generare possit»), меж тем как прокульянцы признаютсовершеннолетними всех, достигших 14 лет; есть рядом и среднеемнение (Приска), в силу которого необходимо достижение 14 лет, носверх того и половой зрелости (Ulp. reg. XI. 28). Ко времениЮстиниана перевес склонился на сторону мнения прокульянцев, котороеи было санкционировано в «Corpus» (pr. Jn. 1. 22).
Но между ребенком только что родившимся и юношей, приближающимсяк pubertas, есть масса промежуточных ступеней: человек, возрастая,постепенно приобретает способность ориенитроваться — сначала ввещах более простых, а потом и более сложных. Конечно, со всемиэтими переходными стадиями право считаться не может, ноигнорировать известные крупные различия оно не в состоянии. Так иримское право различает среди несоверщеннолетних две группы — infantesи infantiae majores. Infantes — этопервоначально дети, которые еще не могут говорить, — «qui farinon possunt»; позже, однако, и здесь был установлен возрастныйпризнак — достижение 7 лет. Дети от 7 до 14 лет сутьinfantiae majores.