В зависимости от возраста опекаемого различна и роль опекуна.Infantes никакого участия в гражданском обороте не принимают;всякое волеизъявление их ничтожно, оно даже не может бытьоснованием для согласия опекуна. Вследствие этого их всецелозаменяет опекун, который и ведет их дела в описанных выше условиях.За детьми от 7 до 14 лет, напротив, уже признается известнаяспособность разумения, вследствие чего сделки чистого приобретенияони могут совершать даже сами, без согласия опекуна; во всех жеостальных случаях они действуют при участии опекуна, который даетсвою auctoritas.
По достижении 12 или 14 лет человек считается совершеннолетним(pubes) и, следовательно,может вести свои дела самостоятельно. Однако, этот возраст (или, впериод республики, возраст половой зрелости), бывший, быть может,достаточным в эпоху простых отношений, уже с половины республикистал обнаруживать свою недостаточность, Якобы совершеннолетние дети14–15 лет начали все чаще и чаще служит объектом для эксплуатации.В виду этого около 190 г. до Р.Х. был издан особый закон — lex Plaetoria, — который устанавливалjudicium publicum (то есть уголовное преследование) против лиц,которые воспользовались неопытностью юношей, достигшихсовершеннолетия, но не достигших 25 лет ( minores viginti quinque annis). Претор затемрасширил применение этого закона и стал давать не только в случаяхявного обмана (circumscriptio), но и вообще в случаях невыгодностисделки, exceptioили restitutio in integrum(propter minoremaetatem). Благодаря этому возникла новая категория — minores, которые пользуются особымпокровительством закона.
Но это покровительство имело и свою обратную сторону. Деловыелюди, зная, что minor, если найдет потом для себя сделкуневыгодной, может ее уничтожить путем restitutio in integrum,естественно стремились воздерживаться от отношений с ним,предпочитая иметь своим контрагентом лицо, по отношению к которомутакая возможность не имеет места. Это могло существенно отзыватьсяна самих minores, вследствие чего они стали привлекатьк участию в своих сделках особых попечителей — curatores. Участие куратора (его consensus)устраняло возможность последующего оспаринвания сделки игарантировало в этом отношении контрагентов. Первоначально подобныеcuratores привлекались каждый раз ad hoc, но затем в период империи(в особенности со времен императора Марка Аврелия) они делаютсяпостоянным учреждением (fr. 1. 3. D. 4. 4) — в том смысле, чтовходит в обычай испрашивать куратора в виде постоянного и общегопособника при всех деловых отношениях minor’а. Император Диоклетианпредписал даже, что, раз куратор испрошен, всякая сделка (нечистого приобретения), заключенная самим минором без его участия,недействительна (с. 3. С. 2. 21).
Однако, обязанности испрашивать куратора для minores несуществует; это вопрос их воли. Если куратор не испрошен, minorсохраняет свою дееспособность, как совершеннолетний; он может, какпрежде, просить о restitutio in integrum. Впрочем, такие minoresбез попечителей в позднейшем праве составляют исключение, иЮстиниан говорит в своих Институциях в виде общего правила:«Masculi puberes et feminae viripotentes usque ad vicesimum quintumannum completum curatores accipiunt» («юноши и девушки донаступления 25 лет получают попечителей», pr. Jn. 1. 23). Возрастполного совершеннолетия таким образом фактически отодвинулся до 25лет, а положение лиц от 14 до 25 лет почти сравнялось с положениемinfantiae majores.
2. Tutela mulierum. Второй случай, где римскоеправо знает tutela, есть опека над женщинами. Женщина в староевремя, и не только в римском праве, считается недееспособной дажетогда, когда она не находится ни под властью отца ни под властьюмужа. Причина этого заключается не столько в какой — нибудьгрубости нравов, сколько в характере примитивного правопорядка: какмы знаем, в древнее время обладание правом и защита егопредполагали способность субъекта владеть оружием.
Женщина вследствие отсутствия такой способности всю жизнь своюдолжна была находится под опекой своего ближайшего агната или тоголица, которое назначено ей опекуном в завещании отца или мужа.Первоначально, конечно, и опека над женщинами имела реальноезначение и безусловный характер manus, но с течением времени, сизменением самих условий правовой жизни, она все более и болееутрачивает свой смысл и отмирает. Уже в конце республики она имееттолько формальное значение. Женщина сама ведет свои дела и лишь длянекоторых актов, по преимуществу старого цивильного характера,нуждается в auctoritas своего опекуна (ведение legis actio,отчуждение res mancipi и т. д. — Ulp. reg. XI. 27). Приэтом отказ опекуна в auctoritas не имеет уже решающего значения:его согласие, по жалобе женщины, может быть вынуждено претором(Gei. 1. 190). Вследствие всего этого, так как tutor mulierisникаких дел не ведет, то он ни за что и не отвечает: actionestutelae здесь никакого применения не имеют.
Но и в таком виде опека над женщинами к началу империи начинаетказаться стеснительной и ненужной, и Гай (Gai. 1. 190) говорит уже,что она не имеет под собой основания — «nulla pretiosa ratio»;обычное «вульгарное» («quae vulgo creditur») мнение, будто женщинывследствие присущей им levitas animi (легкомыслие) делаются частожертвой обмана, по его мнению, есть мысль «magis speciosa quamvera» («более благовидная, чем истинная»). Вследствие этого tutelamulierum постепенно исчезает из жизни. Уже lex Julia et PapiaPoppaea освобождает от опеки женщин, имеющих jus liberorum. Эдикт императораКлавдияотменяет вообще главный случай опеки — tutelalegitima (Gai. I. 157). Последние редкие случаи опеки по завещаниюмужа или отца (tutela dativa к женщинам никогда не применялась)стали даже юридически невозможными после указа императора Гонория иФеодосия, который всем женщинам даровал jus liberorum (с. 1 С. 8.58).
Но уничтожение опеки над женщинами отнюдь не обозначает полногоуправления их с мужчинами. Целый ряд юридических функций оставалсядо конца для женщин закрытым « feminae ab omnibus officiis civilibus vel publicisremotae sunt»(«женщины отстранены от всех официальныхдействий публичного и частного характера», fr. 2 pr. D. 50. 17).Они не могут занимать никаких должностей с публичным характером, немогут выступать за других на суде, не могут быть опекунами (кромематери и бабки по отношению к своим собственным детям и внукам). Сдругой стороны, они имеют некоторые привилегии. Так например, они могут внекоторых случаях ссылаться на неведение закона, на ignorantia juris, наравне с minores XXV annis,солдатами и rustici (крестьяне, fr. 9 pr. D. 22. 6): это признаноза ними «propter sexus infirmitatem» («вследствие слабости пола».).Сюда же должно быть отнесено и senatusconsultum Velleianum, сенатскоепостановление времени императора Клавдия (46 г. по Р.Х.),которое объявляет недействительной всякую intercessioженщины, то есть всякое принятие еюна себя ответственности за чужой долг (поручительство,предоставление вещи в залог и т. д.). Мотивом этого законаявляется также «imbecillitas sexus», слабость, излишняядоверчивость женщины (fr. 2. 1 и 2. D. 16. 1). Как видим, то«вульгарное» мнение, о котором говорил Гай, оказывало влияние назаконодательство и до конца сохранило в нем свои следы.
3. Cura furiosi— попечительство над безумными исумасшедшими (furiosi, dementes, mente capti) — известна ужезаконам XII таблиц, которые постановляли: «Si furiosus escit, astei custos nec escit, agnatum gentiliumque in eo pecuniaque eiuspotestas esto» («если человек впадет в безумие и не будет кому онем позаботиться, пусть будет власть агнатов и гентилов над егоимуществом»). Таким образом, попечительство и здесь было деломближайшего родственника и наследника, причем оно давало емуpotestas над личностью и имуществом опекаемого. Дальнейшее развитиешло описанным выше путем в смысле все более и более интенсивногоконтроля правительства и в праве Юстиниана опекун к безумномуобыкновенно назначается уже властью (§ 3 In. 1. 23). Безумныйвовсе лишен дееспособности, вследствие чего curator заменяет еговполне, но со всеми теми ограничениями, которые были указаны выше.Разумеется, назначению попечителя предшествовало расследованиепсихического состояния больного со стороны магистрата, от которогозависило установление опеки. В светлые промежутки (lucidaintervalla), когда к сумасшедшим возвращается сознание, они вполнедееспособны.