Во всех упомянутых выше случаях, когда закон оставлял пробелы,когда то или иное частное лицо терпело какой — нибудь ущерб в своихинтересах и не имело возможности добиться удовлетворения путемобыкновенного гражданского иска (где нужно было непременноопереться на ту или другую норму juris civilis), оно естественномогло обратиться к магистрату с просьбой помочь ему своей властью.Магистрат производил расследование ( causae cognitio) и, если находил просьбу,жалобу просителя заслуживающей внимания, удовлетворял ее при помощиадминистративных средств своего imperium: например, угрозой штрафавынуждал лицо, неправильно завладевшее вещью, возвратить ее мне.При этом консул, а позднее претор, формально опирался на своеimperium, материально же на свою обязанность и свое право охранятьгражданский мир и порядок. Что такое порядок и непорядок, это былопредоставлено его свободному суждению, и во всех случаях подобногорода он своим вмешательством устранял известное положение вещей,как некоторый общественный непорядок. Таким путем появились в Риме интердикты, то есть консульские или преторскиеприказы в их древнейшем и простейшем виде, а вместе с темзародилось консульское и преторское вмешательство в областьгражданских отношений.
По мере того, как вниманию претора предъявлялись жизнью путемподобных жалоб однообразные отношения, у него, конечно,вырабатывались и однообразные решения их. Эти установившиесярешения преторы стали заранее объявлять во всеобщее сведение всвоих эдиктах.
Преторы, как и другие магистраты, имели право издавать эдикты,то есть постановления, касающиеся вопросов и компетенции иобязательные на время их должностного года.
Одни из этих эдиктов имели в виду какой — либо отдельный,конкретный повод и только для него предназначались, — это такназываемые edicta repentina. Другие, напротив, имели ввиду определить общую программу преторской деятельности на весь егодолжностной год и содержали поэтому ряд общих абстрактных правил:при таких — то условиях я, претор, насилия не потерплю («vim fieriveto»), договора не признаю («non animadverto»), заставлю вернутьзахваченную вещь, и т. д. Такой эдикт есть в этом смысле edictum perpetuum(эдикт постоянный, сотдельным случаем не связанный).
В этих — то edicta perpetua и отлагалась постепенноадминистративно — судебная практика преторов. Каждый новый преторпри этом, составляя свой эдикт, принимал во внимание эдикты своихпредшественников, и благодаря этому с течением времени образоваласьизвестная совокупность преторских норм, переходящих из эдикта вэдикт, и составляющая так называемый edictum tralaticium.
Постановления преторского эдикта, созданные претором для своейсобственной деятельности, формально для него самого не обязательны:он может следовать им, но может и не следовать; edictum стоит не надпретором, как lex, а подпретором, как его собственная программа.Но, конечно, для твердости и ясности правопорядка представлялосущественный интерес, чтобы претор оставался верен своимэдиктальным обещаниям. Ввиду этого lex Cornelia(Суллы) 67 г. предписал: «utpraetores ex edictis suis perpetuis jus dicerent»(«чтобы преторыотправляли судопроизводство, опираясь на свои «постоянныеэдикты»»), то есть чтобы они не отступали от своих эдиктов. Этимюридическое значение эдикта было усилено, так что Цицерон называетего уже «законом на год» — lex annua.
Совершенно аналогичное явление наблюдается в специальной областирыночного оборота, порученной наблюдению курульных эдилов, где также с течением времениразвивается система особенных норм, выработанных эдилами иотложившихся в edicta aedilicia.
Вся же совокупность норм, выработанных практиковпреторов, — jus praetorium— и практикой эдилов — jus aedilicium, составляет jus honorarium(от слова honores —магистратуры).
Система jus honorarium, расширяясь с течением времени,встречается во всех областях со старым цивильным правом,переплетается с ним самым различным образом, и таким путем вобласти права создается характерное для римского праворазвитияявление, известное под именем дуализма правовых систем: в одной и той жеобласти гражданского права действуют одновременно две системы нормразного происхождения и разной юридической природы, причем ихвзаимоотношение может быть различно.
На первых порах преторские мероприятия имели своею цельюисключительно лишь помощь законному (цивильному) правопорядку ивосполнение его пробелов, или, выражаясь словами источников, jushonorarium действовало « juris civilis adjuvandi vel supplendigratia»(«ради поддержания и дополнения цивильногоправа»). Конечно, под видом этой помощи и восполнения вносилисьнередко в область права весьма существенные реформы, но все жепретор не становился пока в резкое и открытое противоречие спредписаниями jus civile. Но жизнь заставила скоро преторов сделатьи дальнейший шаг, выступить с открытыми корректурами — juris civilis corrigendi gratia(«радиисправления цивильного права») — там, где потребности оборотадалеко переросли старые нормы цивильного права и где даже самаясвободная intepretatio оказалась бессильной.
Формальное основание для подобного, не имеющего аналогий всовременном государстве, поведения по отношению к закону преторнаходил в своем imperium — власти, как мы знаем, на год почтинеограниченной. Конечно, закона, как такового, отменить ипредоставляемых им прав отнять претор не мог — praetor jus tollere non potest(«претор неможет упразднить закон»); но осуществляя свою обязанность блюстиобщественный мир и порядок, он мог в том или другом отдельномслучае, где, по его мнению, того требовали интересыцелесообразности, предписать частным лицам нечто иное, чемпредписывал закон. Закон, таким образом, отстранялся, делался sine effectu; для данного случая создавалосьнекоторое новое положение, — но все это формальномыслилось как временное изъятие понекоторым особым условиям этого данного случая. Конечно, фактически, со включением соответствующегопреторского решения в edictum perpetuum, а затем и в edictumtralaticium, это, по идее временное, изъятие становилосьпостоянным, а закон, jus civile, по идее сохраняющий свою полнуюсилу, делался пустым звуком или, как выражаются источники, «голымправом» — nudum jus Quiritium.
Поясним некоторыми примерами. Римское цивильное право дляпередачи права собственности на некоторые вещи требовалоопределенных формальностей; несоблюдение этих формальностей делаловесь акт ничтожным: покупщик собственности на вещь не приобретал, ипродавец мог ее всегда по суду отобрать назад; равным образомприобретатель вещи, как не собственник, оказывался беззащитнымперед всеми посторонними лицами. Когда указанные формальностиутратили всякое значение в глазах общества, претор, не отменяясамого закона (ибо этого он сделать не может), стал отказыватьпрежнему (а по строгому jus civile все еще и настоящему)собственнику в иске о возвращении вещи, а приобретателя защищать вего владении. Таким образом цивильный собственник сохраняет своеквиритское право собственности, но это право есть «голое право»,право sine effectu, меж тем как новый приобретатель, не имеяцивильного права на вещь, пользуется под защитой претора всейпрактической выгодой его. Претор не может создать ему цивильногоправа — praetor jus facere non potest(«претор не можетсоздавать право»), но он может своими мероприятиями создать весьмауспешный суррогат его.
По jus civile, сын, освобожденный от отцовской власти ивследствие этого выбывший из состава familia, лишался права нанаследование после отца, и наследство, минуя его, могло перейти кдругим, быть может, очень отдаленным, родственникам. С течениемвремени это стало казаться несправедливым, и претор стал поступатьтак: не имея возможности дать сыну права наследования в цивильномсмысле (дать ему hereditas legitima), он вводит его в фактическоевладение наследственным имуществом, дает ему bonorum possesio, а всякие иски цивильныхнаследников просто отвергает.