II. Но, кроме такого отрицательного воздействия на цивильноеправо, формулярный процесс открыл дорогу и для более интенсивного положительноговлияния претора. Выше было ужеотмечено (§ 19), что еще в эпоху legis actiones претор могоказывать известное влияние на отношения между частными лицамипутем своих административных приказаний (interdicta) иадминистративных мер. С установлением процесса per formulas в рукахпретора оказалось для той же цели средство гораздо более простое иудобное.

Если к нему являлось лицо с претензией, хотя и не имеющей длясебя оснований в цивильном праве, но все — таки, по мнению претора,справедливой, то он мог теперь, вместо того, чтобы, как прежде,расследовать дело лично и вынудить исполнение посредством multaedictio и т. д., просто — напросто составить соответствующуюформулу и передать дело на решение судьи, предписав ему по проверкефактических данных обвинить ответчика. Таким образом, рядом сисками, основанными на цивильном праве, actiones civiles,появляются иски преторские — actiones praetoriae. В создании этих исковпреторское творчество достигает своего зенита.

В основе цивильного искалежит всегда такое или иноецивильное право истца, некоторое jus, которое в иске осуществляется. Поэтому вформуле этого иска условием condemnatio ставится наличность такогоили иного jus истца («S. p. rem ex jure Q. A ⁱA ⁱesse», «S. p. jus esse A ⁱA ⁱeundi agendi» и т. д.), и самые формулы этого роданазываются formulae in jus conceptae(«формулы,составленные на основе цивильного права»).

Материальным основанием всех преторских исков, напротив, является уже некакое — либо правоистца на то, чтобы ответчик ему что —либо заплатил, а просто известное фактическое положение дел,совокупность известных фактических обстоятельств, которые делаютсправедливым, чтобы ответчик заплатил. Поэтому преторские искиопираются всегда на некоторое factum, а их формулы являются formulae in factum conceptae(«формулы,составленные на основе фактической ситуации»).

Раз претор признал справедливым при совокупности известныхфактических условий дать просителю иск, то для того, чтобы судьядействительно обвинил ответчика, необходимо, чтобы претор в самойформуле даруемого иска условием condemnatio поставил этифактические обстоятельства, чтобы в самом тексте ее они нашли себенадлежащее место. Редакция формулы при этом, однако, может бытьразлична.

Чаще всего претор просто перечисляет эти факты: если окажется то— то и то — то, ответчика обвини; тогда мы имеем conceptio in factum просто.

Но иногда дело может быть упрощено: претор может прибегнуть кфикции(фикция — в юридическом смысле это воображаемое добавлениенесуществующего или непринятие во внимание существующегообстоятельства в рамках определенных юридических категорий. Фикцияне подлежит оспариванию и применяется в исковых формулах для того,чтобы связать с ними новые правовые последствия), и тогда мы будемиметь formula ficticia. Например, в известных случаях лицо моглопотерять свою цивильную правоспособность, подвергнуться такназываемому capitis deminutio; тогда оно исчезало из спискасубъектов гражданского права, теряло права, но освобождалось и отобязанностей. Последнее обстоятельство было несправедливо поотношению к его кредиторам, и вот претор стал давать им иск сфикцией «ac si capite deminutus non esset»(«как если бы не былопотери правоспособности»), то есть судье предписывалось в формулесудить так, как если бы ничего в этом смысле не произошло.

Наконец, иногда тем фактическим обстоятельством, на которомистец основывает свою претензию, является долг ему со стороны лицапостороннего, чем ответчик, или даже лицу постороннему, чем самистец (например, предъявляется иск опекуном за малолетнего,находящегося под опекой). Тогда формула образуется посредством такназываемой перестановки субъектов.Например: «Si paret N ^mN ^mL ^oTitio (малолетнему) centum dare oportete, judex N ^mN ^mA ^oAgerio (опекуну) condemna»: в condemnatio вместо L.Titium ставится A. Agerius.

Но будет ли формула преторского иска конципирована так или иначе— посредством простого перечисления фактов, посредством фикции илиперестановки субъектов, — все равно, формула эта будет посуществу всегда formula in factum concepta.

Изложенное только что учение о formulae in jus и in factumconceptae расходится, однако, с учением господствующим.Это последнее полагает,что различие между этими видами формул покоится на том, отсылаетсяли в данной формуле судья для постановки своего решения только кфактам или же он должен принимать во внимание и объективныенормы juris civilis. Поэтому кformulae in factum conceptae господствующее учение относит толькоте, где мы имеем conceptio in factum просто; напротив, farmulaeficticiae и formulae с перестановкой субъектов оно считает заformulae in jus conceptae. С различием цивильных и преторских исковразличие между actiones in jus и in factum conceptae не совпадает:как есть преторские формулы in jus conceptae (только что упомянутыеformulae ficticiae и с перестановкой субъектов), так, с другойстороны, есть и цивильные formulae in factum conceptae (таковы такназываемые actiones in factum civiles или praescriptis verbis, гдеесть цивильная претензия истца, но в формуле, сверх нее, ещеуказываются и фактические обстоятельства в виде praescriptio).

Но это господствующее учение покоится на весьма шаткихоснованиях: критерий господствующего учения относительно деленияформул на in jus и in factum conceptae настолько слаб, что дажемногие из его представителей actiones ficticiae причисляют кformulae in factum; выражение «actio in factum civilis»(общепризнанная интерполяция, то естьизменение, внесенное в первоначальный текст и выявленноесовременными учеными путем источниковедческого анализа. Римскиеюристы активно прибегали к интерполяциям при кодификации права,используя их как инструмент устранения противоречий вкодифицируемом юридическом материале. Часть интерполяций в римскихюридических текстах появилось в Средние века, частью благодаряошибкам переписчиков, частью — в силу политических и иных причин,побудивших средневековых правоведов вносить изменения вкомментируемые ими тексты.) является ныне уже общепризнаннойинтерполяцией и т. д. Возможно, что в более позднее времявыражение «actio infactum» стали употреблять для обозначения исков, которые не имелитипичных, в преторском эдикте выставленных формул, следовательно, впротивоположность actio proditae или vulgares(провозглашенные,общеизвестные, то есть содержащиеся в преторском эдикте), — нотакое словоупотребление не может затемнить первоначальноого иистинного значения различия между actiones in jus и in factumconceptae.

Производство и в формулярном процессе сохраняет свое разделениена две стадии — jusи judicium. В этом состоит обычныйпорядок — ordo judiciorum privatorum, почему и самыйэтот процесс, как ординарный, противополагается всякомуадминистративно — судебному разбирательству, где нет такогоразделения, как экстраординарному (extra ordinem).

1.  Производство in jure.Органом суда in jureявляются в Риме претор, а в муниципиях — муниципальные магистраты,то есть главным образом Duoviri jure dicundo.

Как в системе legis actiones, так и теперь для начала всякогопроцесса необходима явка обеих сторон к магистрату: производства заочногои формулярный процесс не знает. Равнымобразом, и в эпоху формулярного процесса не существует официальноговызова в суд: истец сам должен позаботиться оявке ответчика. Для этой цели сохраняются прежние средства — in jus vocatioи vadimonium— с тем, однако, различием, чтопреторский эдикт отменил, на случай отказа ответчика,насильственный привод и manus injectio, заменив их штрафом in duplum.