Институт частной собственности, обозначавшийся впоследствиитермином dominiumили proprietas, существует со всеми своимиосновными чертами уже в старом цивильном праве, и римские юристырассматривают его, как институт исконный. Между тем в древнейшейистории мы встречает некоторые разрозненные явления (деление вещейна res mancipiи nec mancipi, воспоминание о различии familia иpecunia и т. д.), которые — особенно в связи с данными историидругих народов — заставляют думать, что и в Риме частнаясобственность установилась не сразу, что ее установлениюпредшествовал долгий период подготовки и выработки этого понятия.Но, разумеется, относительно этого доисторического периода римскойсобственности мы можем делать только более или менее вероятныепредположения.

Чувство частной, индивидуальной принадлежности вещей (зародышпозднейшего права собственности) появляется впервые, без сомнения,по отношению к вещам движимым; как мы уже видели (§ 5),недвижимость (земля) первоначально находится в таком или иномколлективном обладании. Убитая тем или другим лицом дичь,выловленная рыба, созданное трудом оружие естественнорассматривается как вещь, принадлежащая тому, кто ее добыл илисоздал. Сознание «эта вещь моя» возникает здесь просто ипсихологически неизбежно. Также естественно, что человек будетзащищать свою вещь от покушений со стороны других и будет старатьсявернуть ее собственной силой, если ею кто — либо уже завладел.Однако, это чувство принадлежности движимых вещей, как показываетопыт истории, долгое время еще не имеет юридического характераправа собственности в таком виде, как она известна праву болееразвитому. Если моею вещью владеет другое лицо и если я требую моювещь от него, то в старом (например, древнегерманском) праве этомое требование юридически опирается не на то, что это вещь моя, ана то, что она была у меня украдена, отнята и т. д. и чтовладелец или сам виновник этого преступления, или косвенно (тем,что владеет похищенной у меня вещью) является его участником. Не столько право истца на вещь, сколько деликт ответчикаслужит основанием иска.

По — видимому, так же было и в древнейшем римском праве: правона движимые вещизащищалось при помощи деликтных исков(главным образом, actio furti);присущий праву собственности, как таковому, иск — rei vindicatio— к движимым вещам или вовсе неприменялся (как думают одни — например, Жирар) или же, еслиприменялся, то не был иском о собственности, а также имел деликтныйхарактер (как думают другие — например, Майр). Право на движимыевещи на этой стадии еще не имело свойства прочной юридической связимежду лицом и вещью, связи, которая уже сама по себе могла быслужить основанием иска.

Иначе складывались отношения к недвижимостям. Когда представление об общемправе на землю всего народа, а затем и отдельных gentes постепенностерлось, принадлежность того или другого участка стала связыватьсяс сидящей на нем семьей — familia (семейная собственность). Участокпринадлежит семье, как таковой, в лице ее главы и представителя —домовладыки. Но принадлежность эта проникнута особым характером:распределение земли между отдельными родами и семьями покоится видее не на таком или ином акте частного лица, а на воле всегонарода, является выражением некоторого общегосударственного, публичногопорядка. Участок земли принадлежитданному домовладыке как члену общины, как гражданину, quiris; какбыло уже указано, даже самый участок — « fundus»— был в то время не столькоопределенной частью территории, сколько количественной долей даннойсемьи в общем земельном владении — «жеребьем». Право гражданина натакой «жеребий», вытекающее из его положения как члена общины ивсецело проникнутое публично — правовым характером, и есть,вероятно, то, что в древнейшее время обозначалось выражением « ex jure Quiritium».«Fundus meus est ex jureQuiritium» («участок мой по праву квиритов») — значит:«участок — мой в силу моего права гражданства, в силу публичногопорядка распределения земли между членами общины».

При таких условиях понятно, что участок земли, отведенный даннойсемье, должен оставаться в ее владении, пока существующеераспределение не будет изменено каким — либо новым публичным актом(например, переделом). Если же им завладеет кто — либо другой, тодомовладыка может потребовать его возвращения независимо от того,каким образом — добросовестно или недобросовестно — нынешнийвладелец стал владельцем: дело будет идти не об устранениипоследствий частного деликта, а о восстановлении общинного порядказемельного распределения. Таким образом, здесь впервые возникаетпредставление о некоторой непременной юридической связи лица свещью — первый и наиболее существенный элемент права собственности.В связи с этим, вероятно, именно здесь зародилась rei vindicatioс ее торжественным заявлением«hunc fundum ex jure Quiritium meum esse aio» («утверждаю, что этотучасток мой по праву квиритов»), — и, быть может даже, именноздесь впервые проявилось вмешательство государственной власти вчастные споры, выразившееся в запрещении физической борьбы(«mittite ambo rem» — «оставьте оба вещь»).

Но право на недвижимости, имея один из существенных элементовсобственности, долго еще не имело другого — свободы распоряжения. Участок земли, каксказано, усваивался не домовладыке, как таковому, а всей семье: онбыл ее неотъемлемой принадлежностью, ее материальным базисом.Неограниченный в своей власти по отношению к членам своей семьи и кпродуктам их труда (движимые вещи), домовладыка в то же время немог распорядиться семейным участком так, чтобы он ушел от семьи —не мог его продать, подарить и т. д. Акт его частной воли немог изменить публичного порядка.

С течением времени, однако, оба указанные рукава постепенносближаются. С одной стороны, публично — правовой характер права нанедвижимости и идея семейной собственности стираются: домовладыкаприобретает и по отношению к земле свободу распоряжения. С другойстороны, на движимости переносится виндикационный принцип: ониначинают защищаться не на деликтном только основании, а наосновании их принадлежности такому — то лицу. Jus Quiritiumутрачивает значение публичного права и начинает употребляться дляобозначения права собственности вообще.

Процесс этого постепенного слияния обоих рукавов и выработкиединого понятия dominium ex jure Quiritium, разумеется, во всейсвоей исторической конкретности скрыт от нас. Но он оставил своиследы в некоторых переживаниях.

С одной стороны, мы имеем в источниках смутные намеки,свидетельствующие о том, что имущество в отдаленную эпохураспадалось на два комплекса, обозначавшиеся выражениями familiaи pecunia. Законы XII таблиц, например,регулируя наследование, говорят то о familia, то о pecunia; равнымобразом, только о pecunia идет речь в положении тех же законов XIIтаблиц относительно опеки над безумными. Как бы смутны ни были этинамеки, во всяком случае сопоставление их свидетельствует о том,что одни из имущественных объектов в древнейшее время теснее былисвязаны с семьей (familia) и допускали меньшую свободураспоряжения, чем другие (pecunia). Какие объекты относились кодной категории, какие к другой, — этого мы из самых терминовfamilia и pecunia вывести не можем; но на помощь здесь приходитдругой, уже более известный, исторический факт.

Цивильное право делит все имущественные объекты на res mancipiи nec mancipi.По определению классическихюристов (Ulpiani reg. 19. 1), к числу res mancipi относятся земли вИталии (praedia in Italio solo — fundus и domus), затем некоторыеиз предиальных сервитутов (via, iter, actus, aquaeductus —сервитуты проезда, прохода, прогона скота, проложения водопроводачерез соседний участок) и, наконец, рабы и рабочий скот (servi etquadrupedes, quae dorso collove domantur, velut boves, muli, equi,asini — «рабы и четвероногие животные, которым обуздывают шею испину, будь то быки, мулы, кони, ослы»). Все остальные вещи сутьres nec mancipi.