Установление сервитутовв цивильном правесовершается или судебным приговором в исках о разделе — adjudicatio, или завещательным отказом — legatum, или, наконец, частным договором сторон. При этом договорможет иметь смысл или constitutio servitutis, когда вещь, например,fundus, остается в собственности прежнего собственника и лишь нанее устанавливается сервитут, например, право проезда, в пользудругого лица, — или deductio servitutis, когда вещь передается всобственность другому лицу, но выговаривается на нее сервитут впользу прежнего собственника. Во всяком случае, договор должен бытьоблечен в форму или mancipatio, или in jure cessio. a) Mancipatio: при constitutio servitutisприобретающий сервитут говорит, например: «aio jus mihi esse eundiagendi in fundo Corneliano idque mihi emptum esto hoc aere aeneaquelibra» («утверждаю, что у меня есть право прохода и провода [скота]в отношении участка Корнелия, и оно мной да будет куплено этоймедью и весами», но это возможно лишь по отношению к сервитутам,входящим в состав res mancipi); при deductio servitutisприобретатель вещи говорил: «aio fundum Cornelianum deductoitinere» («утверждаю, что участок Корнелия принадлежит мне сустановленным в отношении его правом прохода») или «usufructu meumesse isque mihi emptus esto» («узуфруктом, и он мной да будеткуплен»). b) In jure cessio: при constitutio servitutisприобретающий его говорил на суде: «aio jus mihi esse eundi agendiin fundo Corneliano» («утверждаю, что у меня есть право прохода ипровода в отношении участка Корнелия»), а уступающий ему молчал;при deductio приобретающий вещь говорил: «aio fundum Cornelianummeum esse deducto itinere или usufructu» («утверждаю, что участокКорнелия мой с установленным правом прохода или узуфрукта»), аотчуждатель вещи молчал. In jure cessio была возможна относительновсяких сервитутов.

В древнейшее время возможно было приобретение сервитутов и давностью, но lex Scribonia, закон неизвестного времени,применение usucapio к сервитутам воспретил (fr. 4. 28. D. 41.3).

Кроме сервитутов, других вещных прав на чужие вещи цивильноеправо не знало; в частности, ему не было известно закладное правов его истинном юридическомсмысле. Конечно, потребность в реальном кредитевозникает во всяком обществеочень рано, но эта потребность удовлетворяется в других, хотя инесовершенных формах. Древнейшей формой этого рода является везде продажа вещи с правом обратного выкупа: лицо,желающее получить взаймы, продает кредитору какую — либо вещь засумму займа с тем, чтобы по уплате долга вещь была емувозвращена.

Этот род реального обеспечения мы только и находим в римскомцивильном праве. Целям залога служит в нем институт fiducia, о котором была уже речь выше. Должникпередавал закладываемую вещь кредитору посредством mancipatio илиin jure cessio (fiducia путем простой traditio быланевозможна) — следовательно, юридически в его полнуюсобственность; но передавал « fiduciae causa», то есть с тем, чтобы поуплате долга вещь была реманципирована ( fiducia cum creditore). Если долг не будетуплачен, обязанность fiduciae для кредитора отпадает; он делаетсятеперь окончательным собственником вещи — может ее оставить у себя,может продать, и, если получит больше, чем долг, излишка выдаватьдолжнику не обязан. Если долг будет уплачен, но кредитор вещивернуть не пожелает, то иска какого — либо должник не имел;кредитор только делался infamis. Лишь впоследствии — преторскимэдиктом — установлен был на этот случай иск — actio fiduciae, личный иск инфамирующегохарактера.

Из всего этого ясно, что fiducia не имеет вовсе основныхпризнаков закладного права. Здесь нет права на чужую вещь вовсе.Нет его в руках кредитора, ибо кредитор получает на вещь полнуюквиритскую собственность; нет его и в руках должника, ибо должниктеряет вещное отношение к заложенной вещи: ни от кредитора, ни темболее от третьих лиц он ее вытребовать не может; все, что у негоесть, это личное (да и то вначале не юридическое) требование ккредитору. И если мы говорим о fiducia, как о форме залога, то мы,очевидно, имеем в виду залог не в собственном, юридическом смысле,а в смысле более широком, экономическом.

С описанными чертами fiducia (как древнегерманская форма Kaufauf Wiederkauf, древнефранцузская vente à réméré и т. д.)отражает на себе строгий характер примитивного кредита. Онаодностороння: интерес, которому она служит, есть исключительноинтерес кредитора; желание возможно сильнее обеспечить кредитораприводит к забвению справедливых интересов должника. Все это вполнепонятно для того времени, когда кредитные сделки были редкостью,представляясь не обычным явлением деловой жизни, а событиемчрезвычайным, признаком экономической крайности. Естественно, что сизменением условий и с увеличением капиталов fiducia должна былаоказаться недостаточной.

Кроме fiducia, мы имеем в старом цивильном праве другойзалогообразный институт — именно pignoris capio, взятие вещи должника впроцессе legis actio per pignoris capionem.Но, с однойстороны, случаи такой pignoris capio представляют исключение и, какмы знаем, проникнуты особым (публичным или сакральным) характером,а с другой стороны, юридическое положение арестованной вещи ненастолько ясно, чтобы мы могли говорить здесь о подлинном закладномправе кредитора. Еще менее может быть речь о нем в случаях pignoris capioмагистрата.

Для защиты древнейшего цивильного права на вещь — права квиритской собственности— основнымсредством является rei vindicatio. Но иск этот в течение римскойистории значительно изменил свой характер. В то время, когда всеправа paterfamilias по отношению к отдельным элементам его семьирассматривались юридически под одинаковым углом зрения manus, vindicatioбыла общим средством длязащиты этой manus; она не была только vindicatio rei, она была вообще споромо manus. Мы видели уже следы этогопервоначального значения vindicatio в vindicatio filii(§ 51). Но по мере того,как отдельные элементы manus дифференцируются, для семейной властидомовладыки над свободными членами семьи создаются другие средствазащиты, а vindicatio превращается в иск о собственности, вподлинную rei vindicatio.

Rei vindicatio определяют обыкновенно как иск не владеющегособственника против владеющего не — собственника; целью искаявляется возвращение вещи. Но цель эта достигалась в историинеодинаковыми путями.

В старейшем легисакционном процессе rei vindicatioосуществлялась в форме legis actio sacramento. Каждая из спорящихсторон перед магистратом произносила заявление о своем правесобственности, подтверждая эти заявления наложением vindicta(vindicatio — contravindicatio; «hunc ego hominem ex jure Quiritiummeum esse aio; sicut dixi, esse tibi vindictam imposui»). Такимобразом, rei vindicatio имела характер двухсторонний: каждаясторона выставляла себя собственником, вследствие чего reivindicatio была возможна только против того, кто такую претензиюимеет. Равным образом, обе стороны должны были in judicioдоказывать свои утверждения, и мыслимо было, что judex признаетsacramentum обеих сторон за injustum. Ограничиться одним отрицаниемсобственности истца ответчик не мог: если он не делалcontravindicatio, он считался отказывающимся от процесса, и тогдамагистрат просто переносил владение спорной вещью на истца ( translatio possessionis). По отношению кдвижимой вещи это было просто, так как движимая вещь находиласьобычно тут же на суде: истец брал ее себе, и тем дело кончалось. Поотношению же к недвижимости (fundus) это достигалось преторскимадминистративным приказом ( interdictum quem fundum).

Если ответчик вступался в процесс, то дело шло обычным порядком,причем магистрат отдавал спорную вещь на время процесса той илидругой из сторон (vindicias dare); однако сторона, получающаявладение, должна была дать обеспечение, что в случае решения делане в ее пользу она вернет противнику вещь со всеми ее приращениями( praedes litis et vindiciarum). Вследствиеэтого решение судьи, формально касавшееся вопроса о sacramentum,практически приводило к возвращению вещи in natura.