2) Actio aquae pluviae arcendae— иск на тотслучай, если сосед своими сооружениями меняет естественный стокдождевой воды в ущерб мне; иск этот имеет в виду, однако, лишьучастки полевые (agri).
3) Cautio damni infecti. Если соседний участокгрозит мне каким — либо вредом (например, здание соседа грозитрухнуть и в своем падении причинить мне вред), то уже цивильноеправо давало какое — то средство для обеспечения от этого будущеговреда. В чем оно состояло, неясно; во всяком случае, оно было затемзаменено мерами преторского права (stipulatio praetoria et missioin possessionem — см. § 26).
4) Operis novi nuntiatio.Если сосед предпринимаеткакое — либо новое сооружение (opus novum), которое нарушает моиправа (например, право проезда) или грозит мне вредом, то я могузаявить на месте работ (in re praesenti) свой протест (nuntiatio),вследствие чего работы должны быть немедленно приостановлены — подугрозой разрушения всего того, что после протеста будет сделано(впоследствии преторское interdictum demolitorium). В случаенеосновательности протеста между соседями возникнет процесс, но вкакой форме он шел в старом цивильном праве, мы не знаем.Впоследствии, если сосед даст перед претором обеспечение моихубытков, он получает от него разрешение на продолжение работ, анунциант должен обратиться к иску на основании того права, котороеоказывается постройкой нарушено (actio confessoria ит. д.).
II. Институты преторского права
§ 58. Развитие защиты владения (possessio)
Помимо прав на вещи, большое значение имеет в жизни гражданскогообщества и чисто фактическое распределение вещей. Вещипринадлежат кому — нибудь на праве собственности, но далеко невсегда они находятся в руках собственников: часто они оказываются вобладании других лиц, причем это обладание может покоиться на каком— нибудь юридическом основании (вещь отдана внаймы, на сохранение ит. д.), но может быть и лишено такого основания (вещь куплена,но у лица, которое не было собственником и, следовательно, вещипродавать не могло); даже более того, — оно может стоять впротиворечии с правом (вещь украдена, отнята силой и т. д.).Соответствует ли данное фактическое положение вещей праву или несоответствует, каким образом оно возникло и т. д. — всеэто вопросы дальнейшие; первое же, с чем мы встречаемся, когдаприступаем к наблюдениям над распределением вещей в данномобществе, это простой факт нахождения их в обладании у тех илидругих лиц.
Такое фактическое обладание лица вещью, взятое независимо отвопроса о праве на него (jus possidendi) и от вопроса о способахего приобретения (causa possessionis), называется владением — possessio. Очевидно, что possessioюридически не имеет ничего общего с собственностью: «nihil communehabet proprietas cum possessione» («собственность не имеет ничегообщего с владением»), говорит Ульпиан (fr. 12. 1. D. 41. 2).Конечно, собственник может оказаться и владельцем (так, быть может,в большинстве случаев и бывает), но он будет тогда не каксобственник, а как лицо, имеющее фактическую власть над вещью, ибудет в этом отношении стоять принципиально на одной доске совсякими другими владельцами — даже недобросовестными.
Во всяком культурном обществе фактическое распределение вещей,как таковое, владение в описанном смысле, пользуется охранойот всякого насилия ипосягательств со стороны частных лиц. Конечно, как было указано,факт владения иногда может не соответствовать праву, дажепротиворечить ему, но для восстановления права в подобных случаяхуказываются известные законные пути (обращение к суду), и если длятакого восстановления понадобится насилие над владельцем(понадобится принудительно отобрать от него вещь), то это насилиебудет произведено государством и его органами; для отдельных жечастных лиц насилие и посягательство недопустимы. Этого требуеткультурное правосознание, растущее уважение человека к человеку.Этого же требует спокойствие гражданской жизни, гражданский мир, авследствие этого даже интересы самих собственников.
Однако в истории этот культурный принцип охраны владения, кактакового, появляется не сразу. Новому миру этот принцип взначительной степени был выяснен только римским правом, а в самомРиме он был провозглашен только претором, причем далеко не во всейсвоей полноте и ясности. Классическая юриспруденция многопоработала над его уяснением и развитием, но и при всем том римскаяохрана владения отнюдь не является законченным зданием. Как бы тони было, но самая постановка проблемы и ее принципиальноеразрешение составляет одну из крупнейших заслуг римского — и именнопреторского — права.
Каким образом претор дошел до мысли охранять владение, кактаковое, — это вопрос и доныне спорный. По мнению одних ученых(Нибур, Савиньи, Дернбург, Коста и др.), преторская защита частныхвладений выросла из защиты possessiones на agri occupatorii. Но с этиммнением едва ли можно согласиться: охрана этих possessionesсовершалась не преторами, а цензорами, и не в частном, а впубличном порядке. По мнению других (Пухта, Иеринг и т. д.),интердиктная защита последующего времени выросла из преторскогорегулирования владения спорной вещью на время процесса особственности и вообще была создана в интересах лучшей охраны права собственности.Но и это мнение едва ли правильно: против него говорит не толькоуказанное выше принципиальное отделение proprietas от possessio,проходящее красной нитью через все римское право от самых первыхмоментов появления владельческой защиты, но и то обстоятельство,что во владельческом (посессорном) процессе никакое — даже самоеясное — возражение о собственности не допускается. Ввиду этогобезусловного предпочтения заслуживает третье мнение (Пернис и др.),которое усматривает генезис посессорной защиты в общей идее охраны гражданского мира ипорядка, определяющей всю деятельность преторскойвласти.
Посессорные интердикты, служащие для защиты владения, мы едва липоймем правильно, если будем брать их изолированно, вне связи совсей совокупностью интердиктов вообще; interdicta possessoriaпредставляют только один из видов интердиктов и, конечно, возниклипервоначально из тех же соображений, какие вызвали к жизни всюсистему интердиктных средств. Мы уже видели выше (§ 19), чтовсе преторское вмешательство в область частных отношений выросло изего функций чисто полицейских — из обязанности охранять гражданскиймир и порядок. То обстоятельство, что древнейшими интердиктамиявляются такие, как interdicta « ne quid in loco publico vel itinere publicofiat»(«дабы ничто на общественном месте или дороге непроисходило») , «ne quid flumine publico ripave ejusfiat»(«дабы ничто не происходило на общественной рекеили берегу») и т. д., служит полным подтверждением этой мысли.Выше было сказано также и о том, что, отправляясь от идеи охраныгражданского мира, претор с течением времени все шире и ширераспространял свое вмешательство в область частных, гражданскихотношений.
Естественно, что эта идея гражданского мира в области вещныхотношений должна была прежде всего привести претора к необходимостиохранять факт владения от всяких покушений на самоуправство. Всякиепроявления такого самоуправства, хотя бы даже исходящие от лиц,имеющих право на вещь, конечно, были чреваты разными потрясениямиобщественного порядка, а первою задачею претора было обеспечиватьэтот порядок. Так возникли посессорные интердикты и, по — видимому,довольно рано: они уже упоминаются у Плавта (Плавт — выдающийсяримский комедиограф (250–184 г. до н. э.), из 130написанных им комедий до нас дошла 21, в его комедияхх зримоотражены повседневные реалии римской жизни, в том числе их правовыеаспекты), то есть приблизительно за 200 лет до Р.Х. Но, конечно,они возникли не сразу в таком виде, в каком мы их встречаемвпоследствии. Долгое время преторская практика шла ощупью, отслучая к случаю, руководясь не столько ясным сознанием таких илииных общих принципов, сколько непосредственными запросамижизни.