Наконец, вопрос о владении возникал и в тех случаях, когда кто —либо фактически осуществлял содержание какого — либо сервитута— например, кто — либо пользовалсявещью, как узуфруктуарий, кто — либо пользовался проездом черезчужое имение и т. д. Можно ли в случае нарушения кем — либотакого фактического пользования претендовать на интердиктнуюзащиту? Римские юристы ответили на этот вопрос утвердительно,признав, что в случаях этого рода есть «как бы владение правом» — juris quasi — possessio(fr. 20. D. 8. 1). Вдействительности, мы имеем здесь не «как бы владение правом», а самое подлинное владение вещью, только владение не всестороннее, а ограниченноев своем содержании. Тем не менее,эта теоретически неправильная конструкция сыграла большую роль вюриспруденции новых народов, которая понятие juris quasi possessioраспространила далеко за римские пределы — на праваобязательственные, семейственные, даже публичные.

Как бы то ни было, но институт владения, как фактическогогосподства, независимого от права на него, утвержденный преторскимэдиктом и разработанный классическими юристами, стал с той порыпрочным достоянием всякого сколько — нибудь развитого гражданскогоправа.

Защищая всякое, даже недобросовестное, владение при помощиинтердиктов, претор в дальнейшей своей практике не мог не обратитьвнимания на то обстоятельство, что среди всей массы разнообразныхслучаев владения есть некоторые особенные виды его, которыезаслуживают большего внимания и большей защиты. Два случая особенновыделялись в этом отношении.

1) Как уже известно, цивильное право требовало для передачиправа собственности на res mancipi формальных актов mancipatio илиin jure cessio. Если почему — либо эти формальности не былисоблюдены (они вовсе не были соблюдены: вещь была просто переданапутем traditio; или же они были соблюдены, но, например, оказалось,что один из пяти приглашенных свидетелей не имел необходимойдееспособности), то право собственности не переходило, отчуждательоставался dominus ex jure Quiritium, а приобретатель делался тольковладельцем вещи: jus Quiritium он мог приобрести только посредствомдавности. Конечно, такой приобретатель мог защищать свое владениепосредством владельческих интердиктов и не только противпосторонних лиц, но и против самого квиритского собственника; нопосессорная защита не есть окончательная: отчуждатель могпредъявить петиторный иск — rei vindicatio, — и тогдаприобретатель должен был вещь ему вернуть.

Такая несправедливость не могла не обратить на себя вниманияпретора — недобросовестные люди могли сделать из этого для себясредство наживы: продав вещь и получив деньги, они могли еепотребовать назад. Тем более, что с развитием оборота самыеформальности старого цивильного права утрачивали свой смысл истесняли в быстроте деловых отношений. Ввиду этого для того, чтобыпарализовать возможность указанной недобросовестности со стороныпродавцов, претор стал давать приобретателям exceptio rei venditae et traditae(возражениеответчика с указанием на то, что вещь была продана и передана) итем охранял их от нападений со стороны отчуждателей.

Но этого было мало. Вещь могла каким — нибудь образом очутитьсяво владении отчуждателя (купленная мною лошадь убежала обратно водвор продавца и т. п.) или в руках третьих лиц; каким образомпокупщик мог вытребовать ее назад? Интердиктная защита сплошь ирядом могла оказаться недостаточной — например, вследствие того,что при interdictum utrubi защищался тот, кто владел большую частьвремени в течение последнего года; если купленная мною лошадь надругой день ушла от меня к продавцу, я получить ее при помощи этогоединственного для движимых вещей интердикта не мог (продавец владелею больше, чем я). Между тем было очевидно, что раз претор призналсправедливым защищать покупщика от rei vindicatio продавца, тонеобходимо продолжить эту защиту, дав покупщику не только exceptio,но и какой — нибудь иск для получения приобретенной им вещи как отсамого продавца, так и от посторонних лиц.

2) Аналогичная потребность выяснилась и в другом случае.Если до сих пор мы имели дело с пороком формальнымв акте приобретения(несоблюдение формы), то с развитием оборота не менее часто сталивстречаться случаи порока материального. Кто — либо приобрелвещь, даже с соблюдением всех необходимых формальностей (если делошло о res mancipi), и владеет ею в полной уверенности ( bona fides), что он собственник. Но затемоказывается, что то лицо, у которого вещь была куплена, само небыло собственником, что вещь куплена a non domino(«от несобственника», например, якупил вещь у законного наследника; впоследствии было обнаруженозавещание, которым все наследство передано другому лицу). Законныйсобственник может, конечно, теперь предъявить rei vindicatio иотобрать вещь; приобретатель и в этом случае станет собственникомлишь по истечении usucapio. Но, если нет оснований защищатьприобретателя от законного собственника, то иначе обстоит дело поотношению к посторонним лицам: пока собственник не требует от менявещи, я все же имею на нее больше прав, чем кто — либо другой. Еслипри таких условиях вещь, добросовестно мною приобретенная, очутитсяв руках постороннего лица, справедливость требует, чтобы мне былодано какое — либо средство для получения ее обратно. Конечно, издесь будет достаточно посессорных интердиктов, но не всегда;необходимо и здесь какое — либо более прочное средство, необходимкакой — либо иск.

Оба указанные случая были разрешены одновременно. В последнемстолетии республики некоторым претором Публицием(точнее ни имени претора, ни времениреформы мы не знаем) был издан эдикт, получивший название edictum Publicianum, который и установилжелательный в обоих случаях иск.

Текст этого эдикта до нас в подлинном виде не сохранился, исовременные исследователи спорят даже о том, был ли это один эдикт,охватывавший оба случая, или же два отдельных эдикта для каждогослучая в отдельности. Ленель, известный своей реконструкциейпреторского эдикта, стоявший сначала на точке зрения двух отдельныхэдиктов, впоследствии переменил свое мнение и в настоящее времядумает, что оба случая охватывались одним общим обещанием претора.Весьма вероятно, что это обещание гласило так: « Si quis id, quod traditum erit ex justa causa et nondumusucaptum, petit, judicium dabo»(«если кто — либотребует то, что было неформально передано на законном основании, ноеще не обретено в собственность по давности владения, я дам емувозможность подать иск»).

Иск, который на основании этого эдикта давался, как в первом,так и во втором случае, носил название Publiciana in rem actio.Формула этого искапередана нам Гаем (Gai. IV, 36): «Iudex esto. Si quem hominem A ^sA ^semit, et is ei traditus est, anno possedisset, tum sieum hominem de quo agitur ex jure Quiritium ejus esse oporteret etreliqua» (то есть: si is homo A ^oA ^oarbitrio tuo non restituetur, quanti ea res erit tantampecuniam judex N ^mN ^mA ^oA ^ocondemna, si non paret, absolve — Гай, Институции, IV,36. «Да будет назначен судья. Если того раба Авл Агерий купил и онему передан [продавцом], тогда, если он провладел бы им в течениегода, то следовало бы, что тот, принадлежащий ему по правуквиритов, и остальное» (то есть: «если этот раб по твоему решениюне возвратится к Авлу Агерию, то сколько эта вещь стоит, на такуюденежную сумму ты, судья, Нумерия Нигидия осуди в пользу АвлаАгерия, если не окажется [этих обстоятельств], оправдай»)). Каквидно из этой формулы, actio Publiciana есть actio ficticia: иск построен на фикцииисполнившейся давности; им защищается только такой владелец,который может приобрести собственность по давности, и защита егоявляется как бы предварением этой возможной в будущемсобственности. В этом отношении оба описанные случая сходятся, ноони расходятся в других отношениях, вследствие чего actioPubliciana приводит к последствиям далеко не одинаковым.