b) Jus in agro vectigali. Аналогичный процесспревращения обязательственного права в вещное мы наблюдаем и вдругой области. Так же точно, как под выстройку, государство,город, а потом и частные владельцы сдавали нередко свои земли заизвестный ежегодный оброк (vectigal) в наследственную и даже вечнуюаренду — «in annos centenos pluresve» («на 100 лет и более») или«in perpetuum» («навечно») — с тем, что пока vectigalвносится, земля ни у самого съемщика, ни у его правопреемникаотобрана быть не может (fr. 1 D. 6. 3). И здесь, как приsuperficies, во внимание к такому продолжительному праву съемщикапретор стал давать ему как посессорные интердикты, так и actio inrem — иск, аналогичный rei vindicatio против всех, даже и противсобственника. Вследствие этого и это право приобрело характерособого вещного права на чужую вещь.
Характерною чертой всех указанных преторских прав на чужие вещи(преторских сервитутов, superficies и jus in agro vectigali)является то обстоятельство, что для установления всех их не требуется какого — либоособого вещного акта— не только формального (вродецивильной mancipatio или in jure cessio), но даже и бесформального(вроде traditio); простой договор уже сам по себе создает и вещноеправо. Это объясняется тем, что преторские иски против всех(actiones in rem) возникли исторически во всех указанных случаях вкачестве простой практической прибавки к личным искам издоговора.
2. Но, быть может, самым важным из преторских нововведенийв области прав на чужие вещи является создание закладного права.
Мы знаем, что цивильное право закладного права в истинном смыслене знало; институт fiducia, удовлетворявший там целям реальногокредита, представлял собою не установление закладного права, аперенесение самого права собственности на вещь. Выше было такжеуказано, что в старом цивильном праве должник даже не имел личногоиска против кредитора на случай невозвращения вещи по уплате долга.Претор усовершенствовал институт fiducia тем, что стал даватьдолжнику в этом случае личный иск — actio fiduciae, обвинение, которое, сверхвозмещения материального, навлекало на кредитора и бесчестиеморальное — infamia.
Но этот иск облегчал положение должника только отчасти; другиестороны fiducia оставались в силе, — и прежде всего тообстоятельство, что должник лишался своего права собственности;если кредитор продаст вещь, то она уйдет от должника окончательно,а личный иск — actio fiduciae — может оказаться для негобесполезным (например, в случае несостоятельности кредитора).
Ввиду этого — и, без сомнения, уже очень рано — стали прибегатьк залогу бесформальному — так называемому pignus: должник просто (без mancipatio и injure cessio) передавал кредитору какую — нибудь из своих вещей не в собственность, а в простое владение,причем вся обеспечительная сила такого залога заключалась только втом, что кредитор мог удерживать вещь у себя, пока долг не будетуплачен (так сказать, арест вещи). Мы видели выше, что преторснабдил владение кредитора самостоятельной интердиктной защитой нетолько против лиц посторонних, но и против самого залогодателя. Ноэта защита была, конечно, неполной: интердикты часто моглиоказаться безрезультатными.
Ясно, что, если fiducia на первый план ставила интересыкредитора, то при описанном характере pignus мы имеемпротивоположную крайность: интересы кредитора обеспеченычрезвычайно слабо. Задачей будущего было найти справедливуюсередину: с одной стороны, сохранив за должником правособственности, создать в руках кредитора вещное правона заложенную вещь, а с другойстороны — определить это право как право на распоряжение вещьюна случай неуплаты долга.И действительно, в дальнейшем работа идет в этих двухнаправлениях.
Но к этой основной задаче присоединилась добавочная. Как приfiducia, так и при pignus, при всем их глубоком юридическомразличии между собой, было одно общее, что не могло не стеснять докрайности известные виды кредита: это — необходимость для лица,нуждающегося в кредите, лишиться на время вещи. Между тем, самыйкредит нередко нужен для этой вещи — например, для улучшенияобработки той же земли, которая теперь должна быть переданакредитору, хотя б и в простое pignus. Получить ссуду и в то жевремя удержать в своих руках заложенную вещь для должника возможнобыло лишь обходным путем: передав вещь кредитору, он должен былвыпросить ее себе в precarium, т. е. во владение довостребования. Что такие просьбы о precarium встречались часто дажев позднейшее время, об этом свидетельствуют юстиниановскиекомпиляторы в одной из своих интерполяций к тексту ульпиановскогокомментария (fr. 6. 4. D. 43. 26: «cotidie enim precario roganturcreditores ab his, qui pignori dederunt» — «ведь каждодневноупрашиваются кредиторы отдать вещи до востребования теми, кто [их]отдал в ручной залог»). Но этот обходной путь, даже в случаесогласия кредитора, ставил должника в полную зависимость от него: влюбой момент, даже до наступления срока платежа, кредитор могпотребовать выдачи вещи (посредством interdictum de precario) итем, быть может, разрушить все хозяйственные расчеты должника.Между тем, развитие экономических отношений требовало создания и такой формы реального обеспечения, при которой вещь,считаясь заложенной кредитору, до наступления срока платежаоставалась бы в руках должника. Особенно сильна быланужда в этом для ссуд под залог недвижимостей.
Если потребность в такой форме ощущалась все сильнее и сильнее,то, с другой стороны, в окружающей действительности встречались иобразцы для надлежащего разрешения задачи.
Так, государство и муниципии, вступая в договоры (откупа илиподряда) с компаниями капиталистов, естественно, нуждались в такомили ином обеспечении со стороны последних в исправном исполнениидоговора. Такое обеспечение осуществлялось praefibus praediisque: компания капиталистоввыставляла поручителей (praedes) и указывала земли, имения(praedia), которые могли быть проданы на случай их неисправности икоторые с этой целью описывались (praedia subsignata). Донаступления неисправности эти praedia оставались в собственности иво владении их хозяев и лишь в случае неисправности они (в чьих быруках они к тому времени ни оказались) подвергались продаже(venditio ex lege praediatoria). Такая форма обеспечения называетсяпредиатурой; как видим, она имеет всесущественные черты залога, но она применялась лишь в отношенииказны и муниципий (ср. lex Malacitana. 64, 65, Girard P. Textes. p.115–116).
С другой стороны, несомненно, в греческих и эллинизированныхпровинциях, а также в греческих городах южной Италии ужесуществовала аналогичная форма залога под именем ипотеки( hypotheca) даже в отношениях между частнымилицами.
Наконец, и описанные выше случаи pignusс precariumмогли наводить на мысль о возможностиусовершенствовать эту форму, придав положению должника болеенезависимый от кредитора характер.
Как бы то ни было, но новая форма залога, получившаявпоследствии название hypothecaи сохранившая это название до сих пор(согласно исследованиям Фера, это название официально введено вримский юридический язык только Юстинианом и в «Corpus» вездеинтерполировано; классические юристы говорили о « rem pignori obligare»), проникла и в частныйримский оборот, получив свою санкцию в преторском эдикте. Можноспорить о том, какой из указанных выше образцов сыграл в делевыработки этой формы главную роль: по мнению одних(Дернбург) — греческая hypotheca, по мнению других (Йордан,Маниг) — предиатура, по мнению третьих (Герцен) — pignus. Вовсяком случае, конкретно историческое возникновение этой формы вримском праве представляется в следующем виде.
Древнейшим случаем, где нашла себе осуществление идея ипотеки,был залог движимости квартиранта или арендатора. Сразвитием найма квартир и мелких сельских участков установилсяобычай, что все привезенное с собой квартирантом или арендатором,все так называемое illata, invecta, inducta(мебель,сельскохозяйственные орудия и т. д.) закладывались хозяину сцелью обеспечения исправного выполнения обязанностей из найма состороны квартиранта или арендатора. Весьма вероятно, что этотобычай выработался на почве договоров о pignus и precarium.Квартирант, таким образом, оставался собственником и владельцемсвоей движимости, но она была pignori obligatio в пользу кредитора;в случае неуплаты квартирных денег кредитор мог не выпустить вещейиз квартиры. Отношения этого рода в последнем столетии республики,когда масса бедноты ютилась по наемным квартирам и сидела на мелкихучастках, вызывали, по — видимому, много жалоб и злоупотреблений, авследствие этого и особое внимание претора. В городах особенночасты были злоупотребления со стороны домохозяев: под предлогомкаких — либо неисправностей по вине квартиранта хозяева часто невыпускали вещей последнего и этим лишали его возможностипереселиться на другую квартиру. Чтобы облегчить положениеквартирантов, претор стал давать им interdictum de migrando(pr. и § 1. D. 43.32). По поводу аренды сельских участков, напротив, болеезатруднительным оказывалось положение хозяев: находясь внепостоянного надзора, арендатор легко мог вывезти вещи. Для того,чтобы предоставить хозяевам возможность получить эти вещи,преторский эдикт установил особое средство — interdictum Salvianum(Gai. IV. 147). Но этотинтердикт направлялся только против самого colonus, а не противтретьих лиц; для того же, чтобы вытребовать iliata invecta, inductaот последних, несколько позже был установлен другой иск — actio Serviana. Благодаря этому последнемуиску, право хозяина на инвентарь арендатора приобрело характернастоящего вещногоправа: хозяин мог отыскивать эти вещииз рук всякого владельца их.