Если вор не был захвачен на месте преступления ( furtum nec manifestum), то он должен былтолько уплатить штраф в размере двойной стоимости украденной вещи —poena dupli(Gai. III. 190).

Столь резкая разница в последствиях между furtum manifestum,очевидно, не может быть объяснена теми соображениями, которымируководимся мы при повышении или понижении степенинаказания, — ни степенью напряженности злой воли преступника,ни размерами причиненного вреда. Напряженность злой воли может бытьодинакова, но будет ли вор захвачен или нет — это зависит от многихслучайностей. Что касается размеров вреда, то при furtummanifestum, по общему правилу, вреда вовсе нет, так как вещьосталась у хозяина. Наконец, и понятное для нас различие междуворовством (тайным) и грабежом (явным) также для законов XII таблицне имеет значения, ибо различие между furtum manifestum и furtumnec manifestum с этим различием не совпадает: если грабительубежал, то, хотя бы он и был хорошо известен, он будет отвечатьтолько как fur nec manifestus.

Все эти нормы законов XII таблиц могут быть поняты только сточки зрения той переходности, которая была отмечена выше. Онипродиктованы не разумом, а чувством; закон считался не с такими илииными социально — политическими соображениями, а с психологиейпотерпевшего. Если вор захвачен на месте преступления, гневпотерпевшего выливается тотчас же в виде естественного дляпримитивного человека мщения, и закону ничего другого не остается,как признать, что убийство при подобных условиях не вменяется ввину («jure caesus esto»). И если законы XII таблиц запрещаютубийство вора дневного, то это уже с точки зрения того временизначительный шаг вперед: закон, хотя бы ценой отдачи вора враспоряжение обокраденного, стремится спасти его по крайней мере отнемедленной смерти.

Другое дело, если вор не был захвачен и воровство былообнаружено только впоследствии. Непосредственное чувство уженесколько улеглось, и потерпевший более склонен, вместобесполезного для него убийства, вступить с вором в соглашение овыкупе. Законы XII таблиц, опираясь на эту психологию, делают этотвыкуп обязательным, определяя его размеры в виде poena dupli.

Но государственная власть еще не берет на себя обнаружения ипреследования преступника — все это остается еще делом самогопотерпевшего. Вследствие этого ему должны быть предоставлены инеобходимые для этого средства. Одно из важнейших средств дляобнаружения вора составляет обыск. Но производство обыска связано свторжением в дом подозреваемого, а мы знаем, что дом римлянина былнеприкосновенным: даже для того, чтобы позвать на суд, надо быловыжидать ответчика перед его домом, так как войти в дом против еговоли было нельзя. Этим объясняется, что, устанавливая нормы оfurtum, законы XII таблиц содержат также и положения об обысках. При этом они знают двавида обыска.

Один обыск — строго формальный, обставленный несколько страннойс нашей нынешней точки зрения процедурой — так называемой quaestio lange et licio(обыск с чашей иперевязью). По свидетельству Гая (III. 192), законы XII таблицпостановляли, что тот, кто желал произвести обыск, должен был войтив дом голым (nudus), лишь имея повязку вокруг бедер (licio cinctus)и держа в руках сосуд (lancem habens). Позднейшие римские юристыпытались дать объяснение этим формальностям с точки зренияцелесообразности: голым нужно быть для того, чтобы нельзя былопронести в одежде и подбросить якобы украденную вещь; быть liciocinctus — для того, чтобы все же не оскорблять стыдливостинаходящихся в доме женщин; держать в руках lanx (сосуд) — либоопять — таки для того, чтобы руки обыскивающего были заняты, либодля того, чтобы положить туда вещь в случае ее нахождения (Gai.III. 193). Но понятно, что с этой точки зрения все эти формальностине выдерживают критики и что Гаю весь этот закон казался толькосмешным («ridicula est»). Вероятно, однако, что происхождение всейэтой процедуры другое, что мы имеем здесь некоторый пережитокотдаленной эпохи, тем более, что нечто аналогичное мы встречаем и вистории других народов. По мнению Иеринга, quaestio lange et licioесть отголосок общеарийской старины, след той жаркой прародины, гдевсе обыкновенно ходили голыми, только с повязкой вокруг бедер. Чтокасается сосуда, lanx, то, по мнению Иеринга, он нужен был лишь каквнешнее выражение того, что дело идет о поисках вещи. Вернее,однако, предположить, что lanx есть нечто вроде жертвенного сосуда:в дом входят и обыск совершается под покровительством ируководством божества, как некоторое религиозное действие. Этотсакральный характер обыска открывал доступ в дом и обезоруживалвозможное сопротивление. Во всяком случае, если при таком обыскевещь будет найдена, собственник дома отвечает, как fur manifestus: опять — таки, вероятно,потому, что в древнейшее время это была общая ответственность длявсяких видов воровства.

Quaestio lance et licio была, по — видимому, единственной формойобыска в древности. Но законы XII таблиц знают уже и обыск простой с пониженнойответственностью(некоторые думают, впрочем, что этотпростой обыск возник позже XII таблиц). Как производился этотобыск, мы не знаем; Гай (III. 186) сообщает только, что онпроисходил со свидетелями (testibus praesentibus). Если вещь быланайдена, то хозяин дома отвечал штрафом втрое — poena tripli— за так называемую furtum conceptum; но если он сам не был вором,если вещь он получил от кого — либо другого, то он может взыскиватьуплаченную им poena tripli с этого последнего — furtum oblatum(Gai. III. 187).

3) Что касается третьего деликта, известного несколькоболее позднему цивильному праву, именно damnum injuria datum(повреждение илиуничтожение чужих вещей), — то положение его в законах XIIтаблиц неясно. Несомненно, что некоторые отдельные виды этогоделикта были предусмотрены в XII таблицах. Так, выше (§ 7)было указано, что поджогвлек за собой даже уголовное наказание —poena capitalis. Мы видели далее, что поранение чужого рабарассматривалось, какinjuria его хозяину, и влекло штраф в 150 ассов. До известнойстепени сюда же относится архаический деликт — повреждение чужих посевов при помощиколдовства(§ 7). Наконец, мы знаем, что законы XIIтаблиц устанавливали специальную ответственность за порубку чужих деревьевв виде штрафа в 25 ассовза каждое срубленное дерево — actio arborum furtim caesarumили actio de arboribus succisis(Gai. IV. 11).

Но все это только специальные постановления. Существовала ли,кроме них, еще какая — либо общая нормаотносительно damnum injuria datum,спорно. По свидетельству Феста (имеется в виду «Словарь римскихдревностей», составленный римским антикваром II в. н. э.Фестом (Festus), использовавшим в качестве основы своей работы трудсвоего предшественника Веррия Флакка и давшим объяснение техпонятий, которые были уже архаичны и непонятны для егосовременников), в законах XII таблиц встречались слова «rupitias»(= damnum dederit — «Нанес ущерб») и«sarcito» (= damnum solvito — «возместитущерб»), но в какой связи — неизвестно. На основании этих словнекоторые из современных ученых (Гушке, Селл) полагают, что ужезаконы XII таблиц знали общий иск о повреждении или уничтожениичужих вещей — actio de rupitiis sarciendis. Но основания для такогоутверждения столь слабы, что большинство современных историковотносится к нему отрицательно. Вероятнее, что законы XII таблицограничивались лишь некоторыми специальными видами нашего деликта,тем более, что, по сообщению Ульпиана (fr. 1 pr. D. 9. 2), послеXII таблиц были издаваемы другие законы, по — видимому, такжеказуистически восполнявшие проблемы децемвирального кодекса.

Как бы то ни было, но все эти казуистические постановления былиотменены потом общим законом об ответственности за damnum — lex Aquilia, законом, который послужил затембазисом для дальнейшего развития права в этом вопросе.

Примитивному обществу совершенно чуждо представление о том, чтовсякий договор уже сам по себе создает обязательство междусторонами. Конечно, уже в самом неразвитом быту завязываютсяизвестные отношения между людьми: люди обмениваются вещами, даютдаже в кредит и т. д.; но все эти отношения далеко еще неимеют характера обязательств в юридическом смысле. Обман приобмене, неверность слову и т. п. вызывают такую жепсихологическую реакцию потерпевшего, как и всякая другая обида, иприводят к тем же последствиям, то есть к мщению. Древнейшее времясовершенно не знает нашего разграничения между преступлениемуголовным и правонарушением гражданским, между деликтом инеисполнением договора. Этим объясняется то обстоятельство, чтодаже после того, как некоторые виды договоров получили признание,последствия их неисполнения в значительной степени еще имеют чертыпримитивного мщения: взыскание направляется на самую личностьдолжника, причем при известных условиях оно дает кредитору дажеправо на убийство этого последнего.