Но, разумеется, расчет на месте не всегда удовлетворяеткредитора; вступая в какое — либо соглашение, он уже заранеестарается создать те или другие дополнительные стимулы для должникаисполнить принятую на себя обязанность. Так, довольнораспространенным в древности обычаем является институт заложничества: кто — либо дает вместо себяпоручителя, который и будет кредитору заложником, пока обязанностьне будет исполнена. Идея такого заложничества, без сомнения, лежити в основании древнеримского института praedesи vades. По мнению Ленеля, этот институт дажебыл в истории римского (как и германского) права древнейшим видомобязательства, предшественником всех других; так сказать, мостоммежду обязательствами из деликтов и обязательствами из договоров.Если преступник не мог тотчас же уплатить выкуп, он должен был датьвместо себя поручителя, vas, который тотчас же попадал во властькредитора и на которого в случае неуплаты выкупа падает его мщение.Однако чего — либо более точного относительно этого vades мы незнаем.
Другим весьма сильным дополнительным средством обеспечитьисполнение со стороны должника его обещания было облечение этогообещания в форму клятвы; благодаря этому, договор ставился подзащиту религии и снабжался сакральной санкцией. Мы знаем, что в тодревнейшее время сакральное право часто шло впереди светского.
Мало — помалу некоторые виды договорных соглашений начинаютполучать себе признание и в праве светском: государственная властьизвестным образом регулирует их последствия и тем придает имюридическое значение, возводя их в ранг отношений гарантированных.Если раньше на попытку мести со стороны кредитора должник могответить собственною силой и отразить ее, то теперь взамен этого,не всегда верного, порядка устанавливается взыскание,гарантированное государством. Правда, это взыскание на первыхпорах, как известно, является не чем иным, как тем жесамоуправством, но это самоуправство уже проходит перед глазамигосударственной власти, которая обеспечивает кредитора отсопротивления со стороны должника, а последнего от эксцессов состороны кредитора.
Однако круг этих признанных правом договоров вначале не велик,и, притом, не соглашение само по себе имеет значение, а форма, вкоторую это соглашение должно непременно вылиться. Строгий формализмбыл колыбелью первыхконтрактов; форма обеспечивала хрупкому для того времени содержаниюдоговора юридическое существование.
Древнее других, несомненно, сделки мены: обмен вещи на вещь, позже — вещина деньги. Но этот обмен совершался путем непосредственной передачивещей из рук в руки и никаких обязательств между сторонами несоздавал: нет никаких обязательств до передачи — простое обещаниеобменяться еще обязательного значения не имеет; нет никакихобязательств и после передачи — с актом передачи всякие отношениямежду сторонами окончены. Обязательственный элемент обмена всецелопоглощается в вещно — правовом акте передачи вещи.
Такою являлась в древности и известная нам mancipatio. По самому своему существу она былапервоначально одновременной передачей вещи и металла, и лишьвведение чеканенной монеты несколько изменило ее роль. Но и взаконах XII таблиц вся купля — продажа исчерпывается в моментmancipatio: до нее нет никакого обязательства между сторонами;после нее есть для продавца только ответственность за auctoritas, но эта ответственность — in duplum(в двойном размере) — основывается не на идее договора, а наидее деликта — как вид furtum nec manifestum.
Мы видели выше, что уже в эпоху законов XII таблиц (или немногоспустя) mancipatio могла быть употреблена и в целях fiducia: вещь передавалась в собственностьдругому лицу, но с возложением на него обязанности вернуть ееманципанту при наступлении известных условий ( pactum fiduciae). Вследствие этого фидуциарная манципациясделалась средством дляудовлетворения самых разнообразных деловых потребностей: дляустановления реального обеспечения (fiducia cum creditore), дляпередачи вещи на сохранение (fiducia cum amico), вероятно, длянайма, ссуды и т. д. Целый ряд позднейших обязательственныхотношений скрывался в зародыше в этих pacta fiduciae, ибо ониналагали на получатели вещи те или другие обязанности. Но мы знаем,что неисполнение этих обязанностей не навлекало на него еще никакойюридической, исковой ответственности: как лицо, нарушившее fides,получатель вещи делался только infamis. Таким образом, обязательствв истинном смысле в связи с древнейшей mancipatio мы ненаходим.
Но уже в примитивном быту обнаруживается известная потребность в кредите, в займе. Разумеется, чаще всего этапотребность удовлетворяется в формах реального кредита: занимаютпод залог вещей, — то есть в форме той же fiducia. Но могутбыть случаи, когда ищущий ссуды не может расстаться с вещью иликогда закладывать более нечего; тогда возникает потребность в личном кредите. Вырабатывается сделка личного займа, но отношения из этого займапроникнуты всецело характером своего сурового времени.
Старое римское право еще задолго до законов XII таблиц создалотакую сделку займа — nexum. Во всяком случае, XII таблиц упоминаюто nexum в одном общем с mancipatio положении: « cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit,ita jus esto»(«когда совершает нексум и манципацию, какустно договорится он, то пусть будет правом»).
По форме своего значения nexum представляет полную параллельmancipatio. Это есть также negotium per aes et libram, то есть сделка,совершающаяся в присутствии пяти свидетелей и весовщика (libripens)с весами. И здесь, конечно, все эти формальности в древнейшую эпохуимели реальное значение: когда в качестве денег фигурировал металлв слитках, нужно было реально при займе отвесить условленноеколичество этого металла. С введением монеты и здесь это сталопростою формой: будущий кредитор брал маленькую монетку и, ударивею по весам, передавал ее должнику вместо подлинных денег, которыевручались или несколько раньше, или несколько позже. Но, делая это,кредитор, подобно покупщику при mancipatio, произносил известнуюформулу, придающую сделке именно характер займа. Самая эта формуланам точно не передана, но приблизительно она гласила так: « quod ego tibi mille asses hoc aere aenaeque libra do, eastu mihi post annum dare damnas esto»(«поскольку я тебеэтой медью и весами передаю тысячу ассов, то ты мне будешь обязанчерез год дать их»). Во всяком случае, это последнее « damnas esto»(«будешь обязан») находилось вформуле несомненно.
Если затем должник в назначенный срок уплачивал долг, то ондолжен был произвести этот платеж также в форме противоположногоакта per aes libram ( nexi liberatio). Все старое цивильное правонаходится под действием принципа так наз. contrarius actuc: отношения могут бытьразвязаны только в такой же форме, в какой они были установлены.Подобно тому, как при mancipatio необходимо была remancipatio, также точно при nexum необходимо было облечь платеж в форму negotiumper aes et libram, так как простая уплата не освобождала должника.Эта liberatio nexi описана нам Гаем, причем им сообщается и таформула, которую произносит при этом должник и которая позволяетнам делать заключения о формуле при самом совершении nexum. Вприсутствии пяти свидетелей и libripens’а с весами должник говорит:« Quod ego tibi tot milibus condemnatus sum, me eo nomine ate solvo liberoque hoc aere aenaeque libra. Hanc tibi libram primampostremamque expendo secundum legem publicam»(«посколькуя присужден в твою пользу на столько — то тысяч ассов, я ради этогообъявляю, что я свободен от тебя посредством этой меди и весов. Этиденьги я тебе уплачиваю первые и последние по закону нашегогосударства»); затем он ударяет монетой по весам и передает еекредитору (Gai. III. 174).
Если же должник не платил, то наступали все последствия той damnatioили codemnatio, которая была произнесена наддолжником в самый момент заключения nexum. Должник мог бытьподвергнут manuc injectioсо всеми ее последствиями вплотьдо продажи trans Tiberim и до рассечения на части.