Первым весьма важным моментом в деле усовершенствованияцивильного права является возникновение формы sponsioили stipulatio. К какому времени можно отнести еепоявление, мы не знаем; не подлежит только сомнению, что законы XIIтаблиц о ней совершенно не упоминали, а с другой стороны, мы имеемуже вполне определенное доказательство ее существования в lexAquilia, законе около 287 г. до Р.Х., причем stipulatioупоминается здесь в одном из своих сложных видов (adstipulatio);очевидно, к этому времени она уже давнее, привычное явление.Благодаря своей абстрактной и гибкой форме, stipulatio скоро послесвоего возникновения стала употребляться для самых разнообразныхотношений. Мы знаем уже, какое широкое применение она нашла себедаже в процессе (процесс per sponsionem, sponsio в интердиктномпроизводстве и т. д.). По своему характеру stipulatio являетсякак бы соединительным звеном между старым цивильным слоем и новым:с одной стороны, она еще сделка формальная, как nexum, но с другойстороны, ее форма опирается уже на простое абстрактное обещаниедолжника, что придает stipulatio совершенно новые, старому правунеизвестные черты.
Следующий, еще более важный момент представляет возникновение формулярного процесса. Какизвестно, установление процесса per formulas дало в руки претораочень удобное средство придать всякому отношению юридическоезначение, снабдив его formula in factum concepta. Как увидим ниже,претор широко воспользовался этой возможностью, и целый рядобязательств получил свое признание именно таким путем. Уже вышебыло указано, что одной из первых мер претора в этом направлениибыло установление иска из pactum fiduciae — actio fiduciae, благодаря чему неисковыедотоле соглашения при mancipatia получили полную обязательственнуюсилу. Но если здесь претор только взял под свою защиту институтстарого цивильного права, то скоро затем он перешел и к созданиюобязательств, этому праву даже в зародыше неизвестных.
К концу республики, по — видимому, вся система новыхобязательственных отношений была уже в главных основанияхвыработана, и классической юриспруденции оставалось толькодовершить дело детальным развитием этих оснований.
В огромной работе перестройки обязательственной системыпринимали деятельное участие все факторы римского правотворчества.Среди необозримой массы республиканского законодательствамы имеем немало законов, leges, иногда весьма существенных, относящихсяк гражданскому праву (lex Aquilia, законы о поручительстве ит. д.). О влиянии претораи юриспруденциибыло только что упомянуто. Новесьма значительная роль принадлежит и самим непосредственным участникам гражданскогооборота, деловым людям. Ими самими часто намечаютсяпути, по которым пойдет далее претор или законодательство; в ихделовых отношениях вырабатывается обычное право, которое затем под видом bona fidesделается прочной юридической нормой.И можно сказать, что все позднейшие negotia bonae fidei(сделки доброй совести,т. е. неформальные), если не исключительно, то в значительнойстепени явились продуктами именно этого постепенно формирующегосяобычного права.
Что касается внутренней сторонысовершившейся эволюции, тоона может быть сведена к следующим основным чертам.
а) Ослабление формализма. Если старое цивильноеправо знало только сделки формальные, но новая система рядом с нимипризнает уже значительное количество договоров бесформальных(контракты реальные и консенсуальные). Параллельно наблюдаетсяослабление формализма и в другом направлении. В старом праве формасовершенно закрывала действительную волю; сделка, совершенная подвлиянием заблуждения или принуждения, была, тем не менее,ненарушима: того, что сказано, нельзя было уничтожить, хотя бы исамым ярким доказательством его несоответствия внутренней,действительной воле. Новая система обязательств, чем далее, тем всеболее и более обращает внимание на эту внутреннюю волю, признавая вней, а не во внешнем ее выражении, истинную созидающую силу всякойсделки. Соответственно этому претор начинает давать возможностьоспаривать сделку, заключенную под влиянием существенной ошибки,обмана, принуждения (restitutio in integrum, exceptio ит. д.).
b) Выступление на первый план имущественной стороны вобязательстве. Как было указано выше, при первом своемзарождении обязательство было строго личной ответственностьюдолжника, причем в этой ответственности (Haftung) имущественныйэлемент не играл определяющей роли. Когда лицо, причинившеечленовредительство, подлежало талиону, когда вор, захваченный наместе преступления, или nexus, не уплативший занятой суммы,отдавались в распоряжение кредитора, то примитивное право,устанавливавшее эти нормы, не столько думало о возмещенииимущественного вреда, сколько осуществляло мысль об обязательстве,как известном личном подчинении должника кредитору. Отсюданаправление взыскания на личность, а не на имущество. Мы знаем уже,что lex Poetelia в значительной степени ослабила эту личнуюответственность; дальнейшие реформы в области исполнительногопроизводства (lex Julia de cessione bonorum, преторская реальнаяэкзекуция) окончательно освобождают должника от личнойответственности, перенося взыскание на имущество. Вместе с тем, вформулярном процессе устанавливается принцип condemnatio pecuniaria(принцип имущественнойответственности за неисполнение обязательства, предполагающийвозможность его оценки в денежном выражении), и в связи с этимвырабатывается представление, что истинное, реально существующееобязательство возможно только тогда, если содержание его может бытьпереведено на деньги, если оно имеет какую — нибудь имущественную ценность. Вследствие этогоклассические юристы провозглашают: « ea enim in obligatione consistere, quae pecunia luipraestarique possunt»(«ведь содержанием обязательстваявляется то, что может быть оплачено и предоставлено в денежномвыражении», fr. 9. 2. D. 40. 7). Таким образом, обязательствопревращается в некоторое особое право к имуществу должника, в некоторую особуюимущественную статью; имущественный элемент в обязательствеприобретает не только самостоятельное, но и доминирующеезначение.
c) Принципиальное признание только известныхобязательственных типов. Развитие новойобязательственной системы совершается не путем признания в видеобщего принципа действительности всякого не противного законудоговора; правило « pacta sunt servanda»(«[все] договоры должныисполняться»), провозглашенное впоследствии естественно — правовойдоктриной и реализованное новейшими законодательствами, римскомуправу до конца осталось чуждым. Следуя шаг за шагом занепосредственными запросами, предъявляемыми практической жизнью,римское право развивало свою систему обязательственных отношенийпутем последовательного признания отдельных договорных типов. Мало— помалу количество этих санкционированных законом типическихотношений стало так велико, что почти все мыслимые житейскиепотребности ими могли быть удовлетворены. Тем не менее, дляюридической силы договора необходимо было не только доказатьналичность соглашения между сторонами, но и указать тот известныйзакону тип, под который оно подходит. Вследствие этого одним изнаиболее частых вопросов, занимающих юристов при разборе того илидругого случая, является вопрос о том, какой иск можно предъявить (qua actione?). На этом покоится и основное вримском праве деление договоров на contractusи pacta: contractus — это признанные правом,типичные договоры; pacta — это соглашения, не подходящие ни подкакой тип и потому юридической силы не имеющие: « nuda pactio obligationem nonparit»(«обязательство не порождается голыми пактами»,fr. 7. 4. D. 2. 14).
Уже римские классические юристы пытались свести всю совокупностьизвестных им обязательств в некоторую систему. Прежде всего, конечно, бросалось вглаза при этом возникновение обязательств или из договоров, или изправонарушений, и Гай действительно в своих «Институциях» (III. 88)говорит: « omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel exdelicto»(«всякое обязательство рождается либо изконтракта, либо из деликта»). Но уже несколько более внимательныйвзгляд должен был обнаружить, что этим делением не всеобязательства охватываются, и тот же Гай в другом своем сочинении(во 2–й книге Aureorum) к двум указанным категориям прибавляеттретью — « aut proprio quodam jure ex variis causarumfiguris»(«или из других видов правовых оснований», fr.1. pr. D. 44. 7). Несколько далее (в 3–й книге) в том же сочиненииГай расчленяет эти «variae causarum figurae» на две группы — quasi ex contractu(«как бы из контракта») и quasi ex maleficio(«как бы из деликта», fr. 5.D. 44. 7), и в юстиниановских «Институциях» (§ 2 In. 3. 13) мыполучаем уже четырехчленное деление(quattuor species): «autenim ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio autquasi ex maleficio» («ведь или из контракта, или как бы изконтракта, или из деликта, или как бы из деликта [возникаютобязательства]»).